113 書記官 刑法解題(第二題)

甲為調查其配偶 A 之婚外情，趁機輸入私下偷記的密碼登入 A 的手機查看，果然發現 A 與 B 發生婚外性行為的親密對話，甲為取證乃將相關對話截圖，並將該對話截圖從 A 的手機轉寄到自己的手機予以存檔。之後，甲找 B 理論並威脅「除非你依本地習俗至市場舉牌懺悔下跪幫我洗門風，否則就上法院告你」，B 為避免被告遂至市場舉牌懺悔下跪。試問本案中甲可能應負之刑責。

難度：2-3星(滿分5顆)

難度2-3星理由：法條題，有部分爭點但一般考生應該不知道，所以憑法感寫出來都有基本分

主要爭點：無

為了節省各位的閱讀時間，以下擬答比較無爭議的部分就只列大綱不詳述。當然在真正作答時要完整寫出來喔!

基礎解答大綱參考：

(一)甲登入手機行為，成立刑法(下同)第358條侵入電腦罪

(無故輸入他人帳號密碼)

(二)甲查看對話行為，不成立315-1條妨礙秘密罪

1. 本罪係保護他人正在進行之非公開活動不受他人侵犯，故不及於已結束之通訊內容。
2. 查甲係查看對話紀錄，非本罪欲保護之客體，故不成立本罪。

(注：部分實務在此並無區分，即便是對話紀錄也會成立本罪，所以有餘裕可以兩說並陳)

(三)甲截圖並存檔之行為，成立第359條取得電磁紀錄罪

(四)甲威脅B行為，成立第304條強制罪

1. 甲有脅迫B使B行洗門風之無義務之事，主觀上甲有故意。
2. 甲手段與目的間欠缺內在關聯性，具可非難性。
3. 甲有責，成立本罪。

(五)甲使B洗門風行為，成立第309條公然侮辱罪

1. 客觀上，甲有使B於不特定多數人得以共見共聞之市場下跪，至B之社會價值受貶損。主觀上，甲有本罪故意。
2. 甲違法有責，成立本罪。

(六)競合

1. 甲涉犯第358、359條間，係犯意同一，為數階行為，持續侵害同一法益，依法條競合從第359條處斷
2. 甲涉犯第309、304條間，係犯意同一，為一行為觸犯數法益，依想像競合從第304條處斷。
3. 甲涉犯第359、304條間，犯意各別、行為互殊，數罪併罰。

進階作答：

1.討論截圖是否屬於取得電磁紀錄

文義解釋：有認為截圖係生成新的電磁紀錄，若認該當「取得」恐有違罪行明確性原則。

目的性解釋：有認為本罪旨在保護人民對網路秩序之信賴不受崩損，鑒於截圖亦與取得電磁紀錄有相同之侵害效果，該當取得。(實務基本上沒細分，所以截圖也會成立359)

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