最近有一個新聞是：青山王遶境 香客途經飯店驚見活春宮 警：將依法偵辦
大意是這樣的：
青山宮在2020年12月4日至6日舉行遶境活動，昨晚間傳出遶境隊伍在行經艋舺大道時，赫見位於萬華火車站附近的飯店大樓上，竟有一對男女打開室內燈、直接在窗邊以跪趴姿勢上演活春宮，香客發現後隨即議論紛紛，有人更拍下畫面PO網，在影片中就可聽到許多人都直呼誇張，
網友紛紛表示「下面在熱鬧，上面也在熱鬧！」、「人家在抬轎，他在推車～」，也有人質疑「根本就不尊重神明」、「這根本是想紅呀！」。
針對這起事件，萬華警分局表示，該對男女已觸犯妨害風化罪，將調查其身分並依法偵辦，並指拍片PO網的民眾也涉及妨害風化的散播猥褻罪嫌，警方發現也將依法偵辦。
（新聞來源：青山王遶境 香客途經飯店驚見活春宮 警：將依法偵辦）
這個新聞涉及三個可能的犯罪：
關於第1個問題，有律師指出：窗邊上演活春宮，成罪機率較低。
律師馬在勤指出，
男女在飯店、住家窗邊上演活春宮，若民眾只能看到隱約的身影，男女主角不會構成公然猥褻，
除非能證明這對男女故意讓路人或民眾觀賞，「比如事先在網路或以其他方式預告」，就會構成公然猥褻。
律師莊秀銘說，
在建物內窗邊上演活春宮，原則上不會構成公然猥褻，但還是有風險，因為在面臨馬路的窗邊，且完全沒有遮掩的情況下嘿咻，如果在1樓或2樓的低樓層，明知路人可以不必利用望遠鏡等工具就能清楚看到，也就是在公共場所顯然易見的情況，還是可能會構成公然猥褻，
至於在高樓層(9樓)，就很難證明嘿咻的男女預知一般民眾能輕易看到，更難證明是故意讓路人看到，但還是要依實際個案狀況來判斷。
（資料來源：【活春宮3】男女飯店窗邊｢啪啪啪｣也有事? 律師指出關鍵點）
律師蔡皇其認為，
影片中的男女可能觸犯的為刑法妨害風化中的公然猥褻罪，而構成此罪行的條件，除了要有能引起性慾的猥褻行為外，還需要有供他人觀覽的動機，以及將行為供不特定的人一同瀏覽。
蔡皇其表示，這對男女在房中發生性關係，究竟是「故意不拉窗簾」？還是「忘記拉窗簾」？亦或是「不知道窗戶外有人會看到」？實在難以追溯動機，因此要定罪有些難度。
此外，目前因飯店方基於保護住宿客人權益，不提供基本資料，因此警方目前仍無法掌握兩人的身分，也沒有傳辦動作。
（資料來源：青山宮遶境活春宮男女主角要法辦？ 律師曝有罪關鍵）
這些律師的法律見解都有道理，但是警察不是沒動作啊（笑）
萬華警方表示已經向飯店業者要求入住名單，並透過網友拍攝的影片，對比樓層、房間位置，循線找到當晚入住男女，不過對於在私人空間做自己想做的事，是否觸法有待商榷，且飯店也不一定願意提供名單，只是該男女被民眾檢舉，警方勢必有後續處理動作。
（新聞來源：青山宮遶境活春宮爆熱議 赤裸男女身分恐曝光）
相較之下，關於第2個和第3個問題，答案就比較複雜了。
律師莊秀銘表示，男女在飯店或住家窗戶前嘿咻，若是拉上窗簾僅能隱約看到人影，既使拍到影片，因畫面中的人影無法辨識身份，不會有妨害秘密問題，若沒關窗簾或窗簾單薄透明，路過民眾一抬頭就能清楚目睹活春宮，如同看到廣告招牌或看板，這種情況下，民眾持手機拍攝也不會觸犯妨害秘密罪，
不過，若故意以望遠鏡或空拍機等工具清楚拍下，就有「窺視」的犯意動機，會觸犯妨害秘密罪。
莊秀銘強調，民眾在路邊隨手拿手機拍攝隨眼可見的活春宮，雖然不會構成妨害秘密罪，但拍下後po網分享給其他人看，會觸犯妨害風化罪的散布、播送或販賣猥褻影像罪。
律師馬在勤也認為，民眾在公開場所看到男女在飯店或住家窗戶後面上演活春宮，拿手機拍攝不會構成妨害秘密罪，但因他們是在私人空間(飯店房間內)嘿咻，還是有隱私權，拍照的民眾仍有侵害隱私的民事賠償問題，若進一步po網散布，會觸犯妨害風化罪。
不過，律師廖芳萱認為，在飯店房間窗台上演活春宮的男女，他們主觀上認為房間內有隱密性，一般人也應清楚知道他們不希望被外界窺視，若民眾路過無故偷拍，不論有沒有po網，仍有可能構成妨害秘密罪，但若能證明演活春宮的男女是刻意要讓民眾觀賞，民眾路過拍照或錄影就不會構成妨害秘密罪。
（資料來源：【活春宮2】遶境搶拍飯店窗邊嘿咻激戰 一個動作決定是否觸法）
你看到這邊， 可能會好奇：其實這就是法律的常態。
為什麼同樣是律師，彼此的答案仍會不同？
馬律師說不會構成公然猥褻，蔡律師說可能觸犯公然猥褻；
莊律師說不會構成妨害秘密，廖律師又說可能構成妨害秘密？
律師的工作是為了委任人辯護，委任人有原告、也有被告，律師本來就不可能給出「一致」的法律見解。
甚至是法官，可能一審跟二審的法律見解也不相同。
所以，請不要以為判決都是法官的「自由心證」，其實很大一部分是檢察官跟律師在法庭上的攻防。
簡單說，自由心證不是包山包海的。
每個律師都有專業，我不會評論哪個律師講得更有道理。
我只想分享幾個故事，幫助大家理解「公然猥褻」。如果身體力行可以避免觸法。
女直播主在鬧區車震 「外頭看不見」檢方不起訴
在2020年6月有一個新聞，大意是：
女直播主「沐沐」去年與攝影師開車到台北市東區服飾店「ZARA」前，模仿日本AV「魔鏡號」（マジックミラー号）情節拍片，並將影片分享到付費成人平台「SWAG」，遭依妨害風化罪函送法辦。
台北地檢署認為從外頭看不見魔鏡號內部，兩人在車內拍攝性愛影片並無不法，給予不起訴處分。
至於散播影片一事，給予緩起訴處分。
（新聞來源：女直播主北市東區車震模仿AV拍片 「外頭看不見」檢方不起訴）
台北地檢署指出，因為路人無法看到車窗內的情況，所以拍攝此性愛影片並無違法，
但直播主將影片上傳社群平台的舉動已經觸法，不過考量她坦承犯行，檢察官給予緩起訴1年處分，並須支付公庫3萬元。
（新聞來源：啪啪魔鏡號！主播東區ZARA車震男友 畫面瘋傳下場出爐）
簡單講，
- 在車裡做愛上演活春宮，如果窗廉有拉好讓路人看不到，不犯罪。
- 自行拍攝性愛影片，不違法。
- 將性愛影片上傳社群平台，犯法。
但是，如果窗簾沒拉好呢？在窗邊嘿咻真的沒問題嗎？（笑）
第一個故事（窗邊自慰，罰金5000元）
判決日期：2020年6月30日，故事發生在台北（簡易判決，未上訴）
- 曾先生在2019年11月的上午8點，在2樓住處內，臨馬路的窗台邊，將窗簾及窗戶打開，全身裸露並撫摸生殖器自慰。
- 路過的行人步行經過時，看見曾先生猥褻行為，於是拍照，報警處理。
法院判決：
- 曾先生在臨馬路的窗台邊猥褻，已經造成見聞的人產生驚嚇與困擾，破壞社會秩序及善良風俗，實在有不應該。
- 曾先生在2014年已有公然猥褻的犯罪紀錄。
- 顯然曾先生沒有記取教訓、謹慎行事。
- 看在曾先生犯後坦承犯行，態度尚可。法官評估了他的職業、經濟狀況、國中畢業的智識程度等一切情狀，判決：曾先生成立了公然猥褻罪，罰金新臺幣5000元。可以易服勞役，以新臺幣1000折算1日。
所以，在窗邊自慰都有罪了，如果在窗邊活春宮… 不好說吧？
至於拍照報警處理的路人，沒毛病啊（笑）
第二個故事（車內露鳥，拘役70天）
判決日期：2020年7月30日，故事發生在新北（簡易判決，未上訴）
- 吳先生在2019年11月26日起至2020年3月6日止，駕駛自用小客車在新北市的穀保家商校門前，開啟車輛車窗，在車輛車廂駕駛座上裸露生殖器。
- 分別在2019年11月26日晚間6時19分、2020年3月3日晚間6時17分、2020年3月6日晚間6時31分，這三次有被家商的學生看到。
- 經穀保家商的教官接獲學生反應後，報警處理。
- 檢察官認為，吳先生觸犯了公然猥褻罪，一共3次，應該分別懲罰。
雖然受害人有12歲以上未滿18歲的少年，依法應該加重刑責，但如果套用在這件案子，可能不適用。
所以請法官用3次的公然猥褻罪判刑。
法官判決：
聲請簡易判決處刑書摘錄：（「被告」就是吳先生）
核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌。其3次公然猥褻犯行間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
按刑法第234條之立法目的，乃在維護身處公共場所或公眾得出入場所之人，不會受到來自他人有關性方面之視覺侵擾，俾以維持社會善良風俗，所保護之法益為社會法益，其犯罪對象為「不特定或特定多數得共見共聞之人」，故尚難認本罪係屬重層性法益之犯罪而有兼及保護個人法益。
本案被告雖係在校園外對如附表所示未成年學生為公然猥褻行為，或可知有12歲以上未滿18歲之少年親見被告之公然猥褻行為，
惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但該各罪就被害人係兒童及少年已有特別處罰規定者，不在此限」，
該條所稱之故意對兒童或少年犯罪，當係指兒童及少年為特定犯罪之直接被害人而言，倘不審究犯罪行為保護法益之範圍是否兼及個人法益，將該條解釋為所有犯罪只要間接被害者包含兒童及少年在內即構成該加重要件，則所有侵害社會法益犯罪將均符合該加重規定，殊非立法之目的（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議及最高法院99年度台上字第7203號判決參照）。
是以本案被告之公然猥褻犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用，附此敘明。
這故事告訴我們，要成立「公然猥褻」，重點是行為的人有沒有「犯意」。
無論是在車內露鳥，還是在旅館窗邊活春宮。他們是故意給路人看到的？甚至「故意給青少年看到的」？還是不小心被路人看到的？在刑法的評價會大不相同。
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