｜第32話｜個人法益｜生命身體法益（中）

在上篇介紹生命法益的文章中介紹完「殺人罪章」的部分，緊接著我們這次來介紹「墮胎罪章」中的規定內容。由於在優生保健法放寬人工流產的條件後，因墮胎罪而遭受處罰的案件非常稀少。而在墮胎罪章中所規定的相關犯罪類型有四，分別為（一）自行或聽從墮胎罪；（二）加工墮胎罪；（三）未得承諾使墮胎罪；（四）公然介紹墮胎罪等。另「墮胎罪」與「生母殺嬰罪」的差別就是在於所保護的生命法益是「已經出生的人」或「尚未出生的胎兒」，以下就其個別類型分別加以介紹如內文。

刑法第288條

本罪須懷胎婦女本人才有適用，如果是他人受懷胎婦女囑託或得其承諾而使婦女墮胎者，則應適用刑法第289條第1項加工墮胎罪。

墮胎罪一般可分為「殺害胎兒說」與「早產說」二者，前者認為本罪在保護胎兒的生命法益，故必須胎兒死亡才符合本罪要件，後者則單純以胎兒提早排出體外為要件，所以本罪亦保護胎兒發育；晚近多數學說認為應採前說，惟早期實務見解則採「綜合說」，亦即無論殺害胎兒或使之早產，均成立墮胎罪。

如果符合優生保健法與施行細則關於人工流產之規定，那麼行為就是屬於刑法第21條之「依法令之行為」而阻卻違法，懷胎婦女與為其墮胎之人均不成罪。當然，通說亦認為就算違反優生保健法之相關規定，亦可能有其他阻卻違法事由之適用，併予敘明。

〖附錄〗
《優生保健法第9條》
Ⅰ懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：
一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。
二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。
三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。
四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。
五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。
六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。
Ⅱ未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。
Ⅲ第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。
《優生保健法施行細則第15條》
Ⅰ人工流產應於妊娠二十四週內施行。但屬於醫療行為者，不在此限。
Ⅱ妊娠十二週以內者，應於有施行人工流產醫師之醫院診所施行；逾十二週者，應於有施行人工流產醫師之醫院住院施行。

刑法第288條第3項：「因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。」一般認為這是個人阻卻刑罰事由，也就是行為人行為仍具違法性，但是因為欠缺期待可能性而得以免除罪責；換句話說，共犯仍可能成立刑法第289條之加工墮胎罪，蓋此並非阻卻違法事由。本項阻卻刑罰事由之適用範圍較緊急避難為大，所以在無法主張緊急避難阻卻違法（尚未成為「緊急危難」），又不符合優生保健法規定時，仍應檢驗懷胎婦女是否具備本阻卻刑罰事由。

甲懷胎已滿八個月，惟家境清寒、老公又跟人跑了，於是決定服藥拿掉肚中的小孩。不料甲服藥致肚中小孩排出體外後，小孩仍有生命跡象，甲於心不忍，決定繼續照顧小孩。甲墮胎之行為應如何評價？

如同前面說的，晚近多數學說多採「殺害胎兒說」，惟早期實務見解採「綜合說」，所以在墮下胎兒未死亡的情況，墮胎罪是否已達既遂？不無疑問。不過，既然實務判例把早產也認為是本罪之既遂，那麼甲使小孩提早排出體外之行為已成立刑法第288條自行墮胎罪之既遂，又無阻卻違法或罪責事由，成立本罪。

刑法第289條

刑法第290條

本罪與加工自殺、加工重傷罪相同，都是雖得他人承諾卻無法完全阻卻違法之犯罪。既然是「得他人承諾」，那麼承諾就必須是真摯的承諾，如果是受詐欺、脅迫而來的懷胎婦女囑託或承諾，那就不能依本條處斷，而應論以刑法第291條之未得同意使墮