我們生活中最常聽到的犯罪，可能是劫財、劫色。
劫財可以分成強盜、強奪、竊盜，許多人就算沒學過法律也可以感覺得出來：
強盜的手段比較侵略；
竊盜的手段比較和平。
比較侵略的手段當然是強暴，刑法上稱為「強制性交罪」。
請問，比較和平的手段，刑法上也有稱呼嗎？
答案是有，刑法上稱為「趁機性交罪」。
（如果你是法律人，請注意：
這裡的「和平」是指「被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為」。）
比較有趣的是，在「劫財」的刑法規定：
- 強盜罪的刑度是「五年以上有期徒刑」
- 搶奪罪的刑度是「六月以上五年以下有期徒刑」
- 竊盜罪的刑度是「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」
可以看得出來，犯罪手段越和平，刑度越輕。
請問，這個邏輯套用在「劫色」也成立嗎？
至少在「強制性交罪」與「趁機性交罪」，
這個「手段和平刑度較輕」邏輯是不成立的。
- 強制性交罪（刑法第221條）的刑度是「三年以上十年以下有期徒刑」
- 趁機性交罪（刑法第225條）的刑度是「三年以上十年以下有期徒刑」
- 在兩個類似的情節，有時候「趁機性交罪」的判刑，比「強制性交罪」更重。
- 我會在後段舉出近期的真實判決，輔助說明。
從某個角度來講，如果你不幸成為性犯罪的當事人。
去刻意區分「強制性交」或「趁機性交」，
對於最後的判刑結果，可能沒什麼幫助。
但是，如果雙方有順利達成和解，就有差了。
如果性侵發生了，怎麼辦？
防範性侵害，不一定要學習法律。
但是，如果性侵發生了，它很容易變成法律問題。
我們用一個新聞當例子：
曾被雜誌推薦為良醫的桃園婦產科林醫師，2018年替一位印尼女移工做墮胎手術，涉趁女方打完麻醉藥失去意識之際，在手術台上吮舔女方下體再性侵得逞，被林妻偷裝針孔攝影機錄下全程揭發，
林男到案認罪，一審批林破壞醫病信任，雖已和解，仍依乘機性交罪判刑5年，
上訴後，高院今酌減改判為3年10月徒刑，可上訴。
（資料來源：無良婦科醫！手術台性侵墮胎女病患 妻裝針孔揭劣行）
林醫師一審判5年，第二審判3年10個月。如果只看新聞，會感到難以理解。
其實二審法官是這樣思考的：
（被告是林醫師，受害人是A女）
被告濫用病患之信賴，在手術過程利用A 女因麻醉藥劑作用喪失意識之際，為逞一己之私欲，對之為性交行為，嚴重欠缺尊重病患性自主權之專業醫德，更破壞醫病關係，應嚴予非難，
兼衡被告前無犯罪紀錄，素行尚可，碩士畢業之智識程度，於本院審理時自承醫師證書經廢止後無業之生活狀況，其犯罪之動機、目的、手段，
復念被告犯後始終供認無隱，並與A女達成和解，賠償新臺幣200萬元，經A女表達不再追究之意，有和解協議書存卷為憑，勉力填補損害，深表悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
在法院量刑時，「犯後態度」一直是很重要的部分。
從某個角度來講，性侵害已經發生了，
就算將加害者關一輩子，也不一定能彌補受害者。
所以如果雙方和解時，受害者有明確表示「不再追究」，
法官多半會斟酌減刑。
「趁被害人酒醉」與「將被害人灌醉」，不一樣
我們都知道，如果「違反被害人意願」，對方說不你還硬上，那就是強暴，是犯罪。
問題是，如果被害人「沒有說不」。可能是喝醉酒、可能是半推半就。
這個時候發生了性行為，算不算犯罪？
第一個故事
在2020年3月12日，有一個台中地院的一審判決（已上訴），
它的故事是
- 女子在夜店喝多了，跟二名男士在汽車旅館發生關係，
- 男士用手機拍攝性侵過程。
- 女子隔天報警時，男士將性愛影片給女子觀看，脅迫女子撤回告訴。
- 雙方一直到一審判決終結，都沒有達成和解。
這個案子在第一審判決，兩名男士成立「趁機性交罪」跟「強制罪」，
判刑4年6個月、4年5個月（合計應執行刑）。
第二個故事
在2020年9月30日，有一個高等法院的二審判決（還不確定會不會上訴）
它的故事是
- 男女朋友在夜間外出喝酒，後來兩人返回男方住處。男方強灌女生喝烈酒。
- 男方脅迫女方如果不從，男方會將女方的資料公開至爆料公社，摧毀女方的人生。
- 女方因為恐懼，飲用烈酒。
- 女方當時生理期屆至，腹部疼痛，希望儘速離開現場，所以自行褪去身上褲子。
- 男方不顧女方面露不甘願的表情，先以手撫摸女方的外陰部，經女方出言制止仍不罷手。
- 男方不顧女方以手推拒卻，而仍生殖器插入女方陰道內，強制性交得逞。
雙方到二審判決終結都沒有和解。
所以法院判決男方成立「強制性交罪」，處刑3年6個月。（二審維持一審判決）
這兩個故事想說的是，強制性交跟趁機性交，雖然罪名不同。
在實務上，刑度並沒有太大差異。
有時候「趁機性交罪」的判刑甚至比「強制性交罪」更重。
第三個故事
在2020年9月24日，有一個高等法院的二審判決（還不確定會不會上訴）
- 男方是一個經營夾娃娃機店的機臺主。
- 在2019年1月20日上午9時30分，女方因多次操作夾娃娃機，均未能夾到娃娃，透過LINE聯繫男方，想向男方購買機臺內的娃娃。
- 兩人於同日17時30分，相約在新北市板橋區新埔捷運站3號出口見面。
- 兩人一起去水上鮮美食樓中和店用餐。
- 席間女方因飲用啤酒後不勝酒力、呈現頭暈狀態，
向男方表示擔心飲酒過量直接返家會遭家人責罵，想前往可休息的地方，
等待酒醒。 - 男方見到有機可乘，於同日19時，將女方攙扶至機車後座上，
將女方載至「探索汽車旅館」。 - 女方因酒醉，躺臥在床上昏睡、無力抗拒。
- 男方褪去女方衣褲，親吻女方，對女方性交得逞。
- 男方用iPhone 7 Plus 手機，拍攝女方女裸照片數張。
- 到了同日20時，女方酒醒後發現自己未著衣物，印象中存有衣物遭脫卸，
及陰莖插入陰道性行為等感覺，聽見行動電話拍照聲響，
感覺有異，提出質疑。 - 女方見到男方的手機相簿內存有裸露胸部、下體的照片，
確認男方在她酒醉中，發生性行為。相當憤怒驅離男方。
請旅館服務人員代叫計程車前往醫院驗傷，報警處理。
在第一審判決，雙方因為金額差距過大，無法達成和解。
但法院考量男方
- 犯後於法院坦承犯行
- 確實有和解意願，具相當悔意
- 未有犯罪前科，素行良好
- 高職畢業之智識程度，尚有幼年子女待撫養
所以，
一審判男方成立「乘機性交罪」，處有期徒刑1年10月（不可緩刑）
「竊錄他人身體隱私部位罪」，處拘役40日（可易科罰金）
到了第二審，雙方以新台幣120萬元調解。
（男方先付60萬，之後按月給付2萬5千元至清償為止。
如有一期不按時履行，視為全部到期。）
二審改判：男方緩刑3年。
（被告是男方，A女是女方）
被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮、衝動而犯下本案趁機性交罪，及妨害秘密罪，犯後坦承犯行，並已與告訴人A女達成調解，足徵被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕，尊重異性，
本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑3年，以啟自新。
這個故事是分享：
如果性侵發生了，怎麼辦？
「自願做愛證明書」？
坊間有一種「自願做愛證明書」，大概長這個樣子：
目前沒有在法院看到類似判決，所以我也不能說它一定沒有法律效力。
當然更大的可能性是，根本沒幾個人會真的簽它，所以也不會鬧上法院。（笑）
現行法律上的性侵害，採用的是「違反意願模式（NO means NO.）」，你確實說「不」、確實拒絕過了，才代表這個性行為違反你的意願構成性侵害，
但如果我們先把「性」這件事放在一旁，用一種更日常的假設來看：
請你詢問坐在隔壁的人「你要不要請我吃晚餐？」，你可能會得到「好啊」、「不要」這類明確的答案，也可能聽到一陣沉默、或是「呃…嗯…」等不置可否語帶保留的回應，這種時候你並不會認為對方要請你吃晚餐。
可是怎麼把晚餐換成性，只要你不是說不，都會被認為是「要」呢？
甚至在父權偏見下，還有許多「女生說不要就是要」、「口嫌體正直」的想法深植人心，去催化傷害的產生。
（資料來源：講座 ｜《愛愛要簽同意書？積極同意讓你不成為性侵犯》）
這個說法也是法律界在討論「積極性同意」（Only YES means YES.）的緣由。
當然，這個方法也不一定是最好的，確實有文章提出反思：
瑞典國內對於積極同意權的主要批評，
一是認為「不需要有新法律」，因為不能提高定罪率；
另一個則是許多律師質疑「新法將使被害人在刑事審判中受到更多的關注」。
但哈奈爾法官指出，加拿大與蘇格蘭的實務發現，這樣的擔憂沒有根據；
而且，若是擔心被害人在刑事審判中的處境，重點應在於提升法官的性別意識，
不要問不該問的問題，與積極同意權無關。
哈奈爾法官強調不認為將積極同意權導入性侵害犯罪能夠提高性侵害案件的起訴或定罪率，因為舉證一樣困難，要證明被害人同意與否，還是要依靠證據。
此外，性侵被害人在訴訟過程中備受煎熬的原因不完全是因為刑法中性侵害的定義，還因為司法系統對於性侵被害人常流露出不友善、不信任的態度，
同時司法人員仍存在著對於「完美被害人」的想像。
如果未能矯正審判者的想法與偏見，積極同意權立法並無法改變什麼，
司法程序的焦點仍會在質疑被害人。
如果積極同意權造成的實質改變有限，那麼修法有意義嗎？
（資料來源：【女人想想】Only yes means yes：瑞典「積極同意權」立法過程）
延伸閱讀：
任何刑事案件，絕大部分是從被害人的陳述開始。
就以日常車禍案件來說，一定從被害人講述他是如何被撞、被告駕駛車輛是如何違反交通規則、而撞倒後是哪邊受傷。
又比如詐騙案件，也一定是從被害人講述自己是如何被騙、自己什麼時候去匯款、轉帳了多少錢開始。
因此，不獨獨是性侵案件，所有刑事案件的起手式，
都不脫從被害人的陳述開始找案件的蛛絲馬跡。
至於有論者認為，積極同意的立法模式也會改變未來司法調查的重點，不再是被害人「有無抵抗」，而是在「有無明確的同意」發生性關係，這也是對司法實務陌生才會出現的想像。
現實中，當被害人在法庭上成為證人，所有的問題都會圍繞在其和被告發生性行為時有無意願的違反，無論是檢察官或被告、辯護人的問題都是在確認雙方是「如何」同意發生性行為。
本來不是問題的卻當成問題處理，這樣的修法無疑是浪費太多力氣打稻草人。
性侵害犯罪中如何保護被害人、如何確保被害人陳述的真實性，才是性侵害犯罪在法庭上的真正戰場。
（資料來源：
「積極同意」以外，妨害性自主罪章修法的其他面向（上）
「積極同意」以外，妨害性自主修法的其他面向（下））
還記得當時影星強尼戴普（Johnny Depp）與前妻安珀赫德（Amber Heard）的訴訟鬧得沸沸揚揚。
當安珀赫德對強尼戴普提出離婚訴訟時，揭露了一段他在家砸酒瓶的畫面，這畫面加上他的酗酒史，一夕之間強尼戴普成了「家暴男」；
雙方離婚訴訟在庭外和解後，2019年初強尼戴普則對前妻提出了誹謗訴訟，
2020 年初又有一段錄音顯示安珀赫德對強尼戴普動粗，並對企圖求救的他表示沒有人會相信你的求救。
錄音一出，輿論又爆了，而這次輿論的風向則有 180 度的改變。
關於妨害性自主罪的法庭審理過程，某程度也與這樣的情節相仿。
（資料來源：
法白性別學堂｜性侵定罪，從違反意願到積極同意，會有什麼問題？）
10月14日補充：
聽到一則從權勢性交罪切入，但是觀點類似的podcast。
相當推薦。
