NCC不正常行使影響力 就是圖利

「道德勸說」是NCC不正常行使影響力的作繭自縛

公務員不正常使用其影響力，影響他人的職務行為，同時又以此獲取利益的情形應如何處罰，是我國法學上的重要問題，也受到學界的高度注意。

本文認為公務員（政務官）基於其地位所進行的斡旋遊說圖利行為，是其影響力的濫用，侵害公務的公正性，乃至對於職務公正性的信賴，絕對具有可罰性。

關鍵在於，近期NCC做為主管機關，做出52台空頻的決定，惟NCC卻於此案上，拋棄其主管機關身份，竟以「裁判兼球員」以主管機關身分，主動介入逕行道德勸說「給華視」，此舉當涉嚴重圖利違法之嫌。

然而，「影響力」交易罪是國際上較為進步的法學理念，可以處罰濫用其實際上具有或被認為具有的影響力，從政府行政部門或行政機關獲取不正當利益的行為，或使從政府行政部門或行政機關損失利益的行為。

直言之，如果不引進影響力交易罪，這些具有可罰性的圖利行為類型，在我國現行制度下，52台空頻透過斡旋遊說方式發揮影響力的行為，將處於無法可罰的狀態，而有處罰的漏洞，也讓NCC有恃無恐。

我國現行的制度下，解釋圖利罪的職務行為在實質影響力的概念基礎上，回歸具有公務性的行為為中心的職務行為概念。而當行為人並非對自己的職務加以影響，而是向其他公務員（政務官）施加影響力並影響他人職務行使時，例如NCC主委是否影響七位委員的思考？

雖然我國也有非主管監督事務圖利罪可以用來掌握這種行為，但是在無法認定委託中間人以影響力請託他人者取得獲利，也就是欠缺因而獲得利益的要素。或是中間人所請託的行為因偶然因素未執行的情形中，例如52台空頻是為了等待特定利益電視台進駐，即使有可認為具備可罰的內涵的行為，也無法處罰，造成處罰上的缺口。

從保護法益的觀點，倘若認為政務官犯罪的保護法益，包含政務官執行職務的公正性，以及國民對於政務官執行職務公正的信賴，則政務官交易其對其他公務員職務之影響力以換取利益的行為，可認為是將循私的要素引進公務中，導致個別政務官的職務執行陷入不公正的危險。

對一般國人來說，在不違反罪刑法定主義前提可做最寬鬆解釋。圖利罪的犯罪結構要件中，沒有規定須要圖利到手才能成立，只要有圖利的行為，犯罪就可以成立，所以圖利罪在理論上是沒有未遂犯的問題。

52台的空頻，對圖利犯罪的成立不會產生影響。尤其是一些集體貪污或圖利的案件，依據共犯的理論，只要共犯中有人已經得到好處，沒有得到好處的共犯，就要成立相同的罪名，牽連相當廣泛，法律就是這樣

另一方面，學界也有反對引進斡旋圖利罪之立法論主張，政務官圖利罪的職務行為的解釋論採取「實質影響力」概念後，事實上即可將大多數政務官透過斡旋關說影響他人職務乃至民間企業運作的行為納入賄賂罪、圖利罪的處罰範圍，因此在這樣的實務運作下，已不需要創新立法引進斡旋圖利罪等規定。

依照這種主張，則上述所說，只要在政務官能夠透過斡旋關說行為使其他公務員或者私人的事務在具體的執行上受其左右，而依照關說內容進行，不論該項事務具有公務性，或僅為民間私人的事務，均能肯定該項事務是進行斡旋關說行為的公務職務。

換句話說，目前我國法律制度上，已經有貪污治罪條例第6條第1項第5款的公務員非主管監督事物圖利罪，就公務員向其他公務員斡旋關說行為加以規定，因此未必有需要引進斡旋圖利罪的規定。

平心而論，無論是既有法規或是要引進斡旋圖利主張之中，基本上均不否認政務官斡旋關說行為，在刑法上足以作為犯罪加以處罰的可能性與必要性。從判例來看，儘管態樣各有不同，但是斡旋關說者所施加影響力的對象均為公務員。

然而從公務員行使其影響力的觀點來看，政務官透過斡旋關說行為讓受到影響的對象為一定內容的行為，並不以受斡旋關說的相對人是公務員的情形為限，理論上可以包含受斡旋關說之相對人為私人的情形，NCC所謂的「道德勸說」就不只是喝咖啡這麼簡單而已。