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｜第29話｜債之發生－契約概論（上）
前言
民法債編總論除了前面介紹的無因管理、不當得利及侵權行為外，最重要的無非就是所謂的「契約」了。除了債編各論中的有名契約類型以外，其他債編各論中未提到的，所謂「無名契約」或是「混合契約」基本上只要不要有民法明文的一些禁止或強制規定（例如民法第71~74條），民法基於「契約自由原則」都會承認這個契約的效力，所以今天我們就先從契約的基本要件開始介紹。
壹、契約之成立
一、當事人意思表示一致
民法第153條
當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
（一）意思表示一致
民法第153條的規定，基本上就是在說明，一個契約關係的成立，必須以當事人互相的意思一致為前提要件。舉例來說，甲想用3萬元購買乙的手機，但乙要以4萬元售出，這時候甲乙雙方的意思表示不一致，契約關係就不會成立；而如果甲要以3萬元購買乙的手機，乙也同意以3萬元售出，這時候甲乙雙方的意思表示一致，契約關係就成立。
（二）要約與承諾的一致
在民法上，我們稱這個時候甲提出的意思表示為「要約」，乙提出的意思表示為「承諾」，在「要約」與「承諾」一致的狀況下，也就是民法第153條第1項的情況，契約關係就會成立。即便今天乙並沒有明白表示願意以3萬元售出手機給甲，但如果乙收了甲的3萬元，也把手機交給了甲，這個時候仍然會認為乙是有「默示」同意，契約一樣會成立（下面有更詳細的介紹）。
（三）必要之點與非必要之點
而在一些契約中，一些成立的要件是不可或缺的，這也就是民法第153條第2項所提到的「必要之點」；而非不可或缺的，就是「非必要之點」。
以買賣契約來說，民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」
從這條文看來，不難得知一個買賣契約的成立，其「必要之點」應是一方移轉財產權，一方支付價金，且雙方互相同意。至於這個價金要以現金、支票還是匯款方式，屬於比較技術性的問題，不影響買賣契約的成立與否，就屬「非必要之點」。
（四）要素、常素、偶素
學者在區分「必要之點」與「非必要之點」時，常會另外將契約內容分為「要素」、「常素」跟「偶素」：
1. 要素
所謂「要素」就是契約內容必要之點，以上面的買賣契約為例就是買賣的東西以及買賣的價金。
2. 常素
「常素」則是一般契約中通常會有的內容，但即使沒有約定這些內容，契約還是會成立，舉例而言像是買賣的「瑕疵擔保責任」，民法固然有明文規定，但即使雙方在各別的買賣契約中沒有約定，或是約定排除瑕疵擔保責任，仍然不影響這個買賣契約的成立。
3. 偶素
而「偶素」則是通常不會約定在契約當中，但基於「契約自由原則」，只要不要違反強制或禁止規定，當事人仍然可以自由加入，例如附了條件或期限。
從上面的分類很容易可以推知，契約的「要素」就是「必要之點」，而「常素」跟「偶素」就是「非必要之點」。原則上，只要契約必要之點達成一致，即使非必要之點並未為表示，但契約仍然會推定為成立，這也是民法第153條第2項規定之意旨。
貳、要約與承諾
一、要約的拘束性
民法第154條
契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時，預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。
貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。
（一）要約
基本上契約只要意思互相表示一致（要約與承諾），契約即成立。先提出意思表示的一方，也就是發出要約的一方，在民法上就稱為「要約人」。
既然是要約人，就得受到拘束，一旦要約到達對方，就不能再反悔，如果對方也對要約做出承諾，契約就成立。
舉例來說，甲提出了要約，想用100萬元買乙的車，在這個要約到達乙之後，甲就不能反悔（例如不買了，或是只願意90萬元購買）。但要注意的是，如果甲在發出要
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有契約就會產生義務，契約成立後，契約的一方對他方負有給付義務，或是雙方互相負有給付義務，這個給付可能是實體的東西，也可能是去做或不做特定的事情。
民法第 199 條
債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。
給付，不以有財產價格者為限。
不作為亦得為給付。
如果違反給付義務，傳統民法學稱
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一、合作備忘
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