《死刑肯定論》

這本書除了書名的吸引人之外，因為推薦的關係以及閱讀過作者森炎的另一本著作《冤罪論》而覺觀點特別，故購入閱讀。然而，雖然旁徵博引不少如有康德、班雅明、奧古斯丁、杜也妥夫斯基等等，但在作者所分立討論的所謂正義論（按：指刑罰的倫理學基礎）上幾乎是草草帶過幾句就批評為偽根據而不值得一採，進而無從探究死刑正當化的終極基礎，而後就進入他想列為討論主軸的傅科的權力論的領域，這讓我不滿的是就像為了使用這個方式來討論，而先各處打擊其他理論，然而這樣的打擊又是過度粗略的，就有為賦新詞強說愁的刻意感，這是必須於文首先提出的。

而作者所欲使用的觀點是傅科的生命權力的概念，「...『生命權力』是將國民人口視為一種國力，關注構成國家的國民生命的權力。『生命權力』關注國民生命這一點固然是好事，但這僅僅是出於單純機國民視為國立的觀點。」、「如果只從增強國力的觀點來看，沒有生產性的國民、不具備社會有用性的國民該怎麼辦？有可能被視為低價值或者無價值。其結果可能導致篩選國民、排除價值低的人。這是『生命權力』作為排除權力的一面。」而這可能會導致淨化的結果，書中舉出的例子就是二戰納粹德國對於殘障者大量安樂死的T-4行動，這使得十萬人的殘障人士在專業醫師的指示下以藥物、氣體的方式遭到「淨化」。又或者是對於精神病患的驅除，在早先的瘋狂特徵是被當作一種精神的樣態，然而伴隨著生命權力的崛起，瘋狂者是無生產性的國民，進而被排除與隔離。而除此之外，權力的另一個面向是「規訓權力」，例如工廠、學校、監獄、軍隊等處都是這等權力彰顯的場域，動作與程序的設計與一致，對於紀律的要求（例如時間）都是在這個權力施展過程的表現，而這需要的條件是監視、區隔、狹隘、豐興、黑暗、不透明等性質，亦即，「權力不再是由外部往個人身體行使物理性作用力，而是藉由規律訓練從內部作用，漸漸改變個人的主體性，使其最終變得順應權力，並且無力化。」且審判的法官也如同被審判的罪犯一般在權力之下被規訓著，作者舉出日本的法官工作是：「給各個法官單獨辦公室，令其共處於法官執務室以相互監視；僅讓公務車往返法院和官舍之間的隔離制度；實質禁止擁有自用車；休假時間只能待在法院或官舍中的封閉性。」以及其他的細部限制如旅行申告制、禁止參與公營賭博等等都顯現出司法內部也進行著國家權力的規訓。而刑罰從身體刑到自由刑之演變，不同於有認為是啟蒙時代對於自由的著重使得刑罰從身體的破壞到自由的剝奪之轉向，傅科認為是因為身體刑是主權的明白展現，而自由刑則是規訓的權力展現。而作者也提出死囚若在死刑前自殺，即便是瀕死或可能留下嚴重後遺症，都必須搶救，再執行死刑，其認為，「...不見得考慮死囚或罪與罰的本質，也並沒有考量到被害人的心情；或許多半是國家的思考、盤算，是日本國家如此期望。

連死亡方法的心態，都必須絲毫不差地符合國家想法，豈不是連死亡的時間和內在都必須依照權力的意欲？在這裡，真正的意圖或許只是希望死囚能依照國家的意思死亡。

光是強制死亡本身還不滿足，這樣的做法可以說試圖跨進個人內在，強制控制其『死亡方法』的精神面。不僅如此，從死刑的確定到執行之間的時間，到死之前如何度過最後的人生，都受到權力方的控制。」由此可見，死刑的權力施展過程中，不只是要支配一個人的生命與死亡，也要佔據個人的內在。這是令人恐懼的，因為思想是身而為人所無從劃分的事物，然而死刑所實踐的卻是對於思想的佔據，相較於肉體的消滅，這或許是更令人感到恐懼的一面。

而關於死刑制度，以下逕自節錄作者的論述：「那麼，死刑制度究竟如何？死刑只是唯一一種運用法律力量（強制力）喚起人類『共存在』意識的社會制度。假如殺人者在殺害他人之前能想到死刑的存在，那麼就可以把他人之死疊影在自己之死上。知道這一點，就能夠理解自己的生命與他人的生命共存這個事實。

只要有死刑制度，個人的自我意識便會趨向人類存在為『共存在』（按：作者於後文中提及共存在的樣態已對他者的受難採取共苦的方式展現，所謂共苦則是將他者的痛苦內化，這是將人類社會區別於畜生本能集合的特徵）這個事實，也可以說是受到法律力量所驅使。...

一旦廢止死刑制度將會如何？殺人者在殺害他人的瞬間無法產生上述機制。就算殺了人，反正根本沒有死刑，他人的死與自己的死沒有任何關聯。他人的死無法重疊於自己的死上，呈現徹底的斷絕，那麼『不可殺人』的根據很可能就此煙消霧散。

同時在另一方面，也不會在自我意識的驅動下，感受到自己之生與他人之生同時存在（『共存在』）。在一個廢止死刑的社會中，將失去透過法的力量強制讓人民了解這一切的所有機制和手段。...

…

…乍看之下十足否定的『死刑帶來死亡恐懼』這個現象，其實支持著『不可殺人』這個戒律，甚至和人類存在為『共存在』密切相關。...

…就算在死刑廢止後的地區發現，廢止前後殺人事件件數沒有太大改變，然而在該社會制度下，也可能失去了戒律『不可殺人』的實質，可能已經成為一個與過去本質相異的社會。...

到頭來，基於這種觀點，死刑制度是讓規範（戒律『不可殺人』）和人類社會性（一種『共存在』的人類存在）得以成立的『可能性原理』。」

就作者所言，可見得作者試圖在人的存在的層次上來理解與證成死刑制度的成立，然而其仍囿限在法的領域中。共存在的觀念在50年前卡繆（A. Camus）即在《思索斷頭台》中提出，而卡繆所提及者係以人作為存在，共同面對著荒謬的生命以及死亡的苦難，正是這條羈絆連結了所有的主體，然而，卡繆在該著中所主張者乃是對於死刑的批判與反對，死刑的宣判將是對於該條羈絆的破毀，是個體與存在共同體的完全斷裂。相反地，森炎則是從共存在來證成死刑制度，惟其中可批駁之處即係在於其認為法以及其中死刑制度所帶有的強制性可以使得人民產生對於自身存在與他人存在相疊的連繫，然而，這就像是對於威嚇理論（deterrence theory）之批判中有的：大多數犯罪並非計畫為之，而是在機會或情緒之下所違犯，則何僅因死刑的存在即其具備法之性質中的強制性而得喚起此等理解？況且，其亦述及「死刑帶來死亡恐懼」的現象，這恰好說明了死刑不過是死亡的一種，死亡是更為廣及的，若回到存在的層次，主體未有對於共同存在的理解的情形下，並不會因為死刑的存在而就增加了該理解，反而，在未經過對於存在（生與死）任何的反思（reflection）的情況，始末皆無有對於共存在的體會可能。或許森炎對於死刑制度的證成是太過倉促、樂觀，也太過強硬了些。對此，有點像是對於死刑究竟是關注生命權還是侵害生命權的爭議的問題，一方認為正是因為關注生命權，所以國家才要在殺人事件之後對於殺人犯處死，這裡所指涉的是受害者的生命權；他方則認為縱使如此，殺人犯的生命還是有權利，死刑將會對於生命權產生侵害，這裡指涉的是殺人犯的生命權。然而在這樣的辯論中，是一個沒有結論的循環，問題就出在這本身就不是一個具有意義的問題。當我們探問關於生命權的問題是必須要先了解到生命權作為權利（right）的本質，而權利的對立面則是權力（power），那麼關於這個疑義的思考從來都不是以任何具體的個例—無論是被告還是受害者—為考量的基礎，而從來都是以抽象的概念來進行評估，而當死刑作為主權—權力的行使時，拮抗之中被壓縮的就是作為權利的生命權，那麼答案也就呼之欲出了。死刑自始至終都不可能作為支持不可殺人戒律的基礎，不可剝奪他人的生命作為道德原則，其之根基永不可能是死刑制度，蓋死刑在當代的國家是刑罰權的極致施展，這是主權最為裸露的時刻，而其最為顯明之特徵即為對主體生命的剝奪，基此，自無可能以相矛盾之制度（及其內裡原則）作為支持不可殺人戒律的理由，反而，若從卡繆對於存在的思考或許才能作為禁止侵奪其他主體生命規範的正當依據。

最後，我認為至少對我而言這個死刑肯定論仍然並不具有足夠的肯定基礎，作者對於死刑制度的證成嘗試就像是在著作中對於各種死刑正當化依據進行批判只為採納傅科權力論的視野一般，也像是在為現存制度找尋合理依據一般，然而這在我來看更像是辯護（vindicate），而不是論證（argument）就是了。