妊娠未滿3個月的流產：勞工需要知道的一切

勞動部在112年5月1日勞動節當天發布修正「勞工請假規則」第9條，妊娠未滿3個月的勞工不幸流產，若請普通傷病假休養，雇主不得扣發全勤獎金，自112年5月3日生效。

大家會不會很好奇，為什麼妊娠未滿3個月的勞工不幸流產，不是請產假，而是請普通傷病假呢

性別工作平等法第15條第1項明明就有規定，妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。那為什麼有可能妊娠未滿3個月的勞工不幸流產，是請普通傷病假休養。

原因在於同條第2項規定：「產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。」，而勞動部做了一個行政函示解釋女性受僱者妊娠二個月以上未滿三個月流產或妊娠未滿二個月流產者，可依兩性工作平等法第十五條規定請一星期及五日之產假，雇主不得拒絕。惟產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但受僱者為此項請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假，則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，折半發給工資(行政院勞工委員會民國 91 年 07 月 10 日勞動三字第 0910035173 號令)。

因此有可能部分勞工會選擇請普通傷病假，請假期間至少能獲得給付半薪(1年有30天半薪病假)。但如果在公司有全勤獎金制度的勞工，請病假的話就可能損失全勤獎金。所以這次修法將原本的行政函釋及性平法中僅針對產假不扣全勤獎金的範圍增加到請普通傷病假時，勞動部的做法值得給予掌聲。

但大家會不會覺得哪裡怪怪的呢，同樣是可以請產假，為什麼只有分娩、妊娠三個月以上流產也就是請產假8週及4週才有薪水可以拿(工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給)，勞動部給的理由表示以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但真的是這樣嗎

這邊給予會談到一個概念是特別法優於普通法，所以法律適用上會優先適用特別法，特別法沒有規定的才會回去適用普通法

勞基法上產假的規定只針對了分娩、妊娠三個月以上流產給予產假，而性平法中補足了勞基法中漏未規定的地方不僅規定分娩、妊娠三個月以上流產之外還加上了妊娠二個月以上未滿三個月流產、妊娠未滿二個月流產者，因為性平法中對於可請產假人員做了特別規定，所以針對產假規定性平法是勞基法的特別規定，應當優先適用性平法，在於性平法第15條第2項規定產假期間薪資之計算，依相關法令之規定，那麼有規定到產假薪資的部分就是勞基法第50條第2項規定：「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」

如果以勞動部的解釋操作之下，可分為以下幾步

這樣大家會不會覺得哪裡怪怪的，是不是會造成無限LOOP，或是明明性平法就有特別規定了，為什麼依勞動部的想法卻是不用給薪。

而以我們剛剛談到的特別法優於普通法的概念，則可以為以下幾步

也就是說假期的部分性平法有特別規定，但針對產假薪資的部分性平法認為已經有相關規定所以沒有再另外特別規定，所以產假薪資部分只要按照第50條第2項規定給予即可，也就是受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。

以現行做法勞動部認為妊娠未滿三個月流產的女性勞工，請產假是沒有工資，另外請病假也不能扣全勤獎金。

然依據勞基法第1條規定，在解釋勞基法條文中應該要採取有利勞工解釋方式，而勞動部卻做了一個相當不平等的行政函釋，甚至這個函釋極大可能是違法違憲，對於妊娠未滿三個月流產的女性勞工可能造成是二次傷害，對於勞動部這次修法將妊娠未滿三個月流產者請病假不得扣全勤獎金，擴大不得扣全勤獎金的範圍，應當給予鼓勵，但其實治標不治本。

應該修法的方向而應該是妊娠未滿三個月流產的女性勞工請產假也應該要有產假薪資，如此當請產假後，依現有法令規定當然就不得扣全勤獎金等不利處分，而勞動部的解釋只會讓妊娠未滿三個月流產的女性勞工不僅會有歧視及不平等的問題之外，也讓妊娠未滿三個月流產的女性勞工明明有產假可以請，卻因為沒有工資而不請產假，轉向去請普通傷病假，實質上看的到假卻無法享有產假，這樣更會讓妊娠未滿三個月流產的女性勞工的勞動權益嚴重受損，遭遇不平等的待遇。

所以這次的修法如果是修正原本勞動部對於妊娠未滿三個月流產的女性勞工請產假的看法，也就是修正見解及相關規定保障妊娠未滿三個月流產的女性勞工的產假薪資也是依照在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給，在加上這次修法請普通傷病假不得扣全勤獎金等不利處分，這樣才更能完善勞基法及性平法中保護女性勞工的立法意旨。

這種充滿歧視跟不平等的解釋，竟然目前都沒有人都沒討論到，都只遵循著中央主管機關目前現行的見解及延伸去解釋，說真的，主管機關應該要趕快修正法令及見解才對，才能真的落實保障女性勞工權益。