公私協力法制期末整理

期末考口試，做一點資料整理準備，希望可以爬過這科（癱

壹、政府採購法—履約管理(申論題整理)

一、於工程採購案件，廠商將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，機關應如何處置？請申論之。

按政府採購法第65條規定處理。於工程採購案件，廠商將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，機關應依政府採購法第66條及第101條第1項第11款並第103條第2款規定予以停權處分之處理。

二、工程契約中較常見之不可歸責於雙方當事人之事由為何？是否有情事變更原則之適用？

工程契約中所發生之不可歸責於雙方當事人之事由，較常見者大致上可分為以下兩種：

*異常工地狀況： 締約當時已存在，但無法發現之工地異常狀況(不包括締約後才發生之地質或水文等狀況之變動)。

*事變：非由於故意或過失所發生之事由，又可分為通常事變及不可抗力二者。

「通常事變」係指債務人如予以嚴密的注意或可避免發生損害，但債務人已盡其應盡之注意義務而仍不免發生之情形。「不可抗力」則指任何人縱加嚴密之注意，亦無法避免 者，例如天災、戰爭等。

前述不可歸責於雙方當事人之事由，是否有情事變更原則的適用，應在個案中考量當事人契約之約定。

三、契約明定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，可否再請求損害賠償？

違約金有屬於懲罰性質和損害賠償約定性質者，前者乃債務人依不適之方法履行債務，即須支付違約金，債權人並得請求損害賠償；後者乃雙方當事人預先估算債務人違約造成之經濟損失之總額，債權人受有損害縱超過違約金數額亦僅得請求預定之違約金，不得再請求賠償。

四、​採購機關與廠商之採購契約中明定：廠商履約，有審查、查驗或驗收不合格，經三 次通知未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失；且依本條約定終止或解除契約時，機關得追回付給廠商之所有款項。試申論本約定是否有效？請就其合法正當性及可能違法之情形分別論述。

依契約自由原則，在私法關係中，個人的取得權利、負擔義務，純由個人的自由意志決定，非國家及其他外力所能干涉，基於此意志締結任何契約，除有為強制規定、公序良俗，法律將予以保護，契約自由原則之內容分為以下四點：

1.締結契約之自由：當事人有權選擇是否訂立契約，任何一方不能強迫。

2.選擇契約相對人的自由：當事人一方可以自由與任何人訂立契約。

3.決定契約內容之自由：當事人得自由訂立契約內容，惟不得違反強制禁止規定、公序良俗。

4.契約方式之自由：除法律另有規定，當事人得自由選擇締約方式。

故依前述，採購機關與廠商之採購契約明定：廠商履約，有審查、檢驗或驗收不合格，經三次通知未於通知其縣內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失......等等之約定有效，且具合法正當性。

五、甲營造公司於101年5月，承攬台南市安康國小（下稱乙國小）地下室停車場新建工程中連續壁漿工程，負責施作連續壁漿工程。工作所需施工材料及機具皆由乙國小提供，甲公司負責抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠澆置混凝土等業務。問：

(一)若施工到地下三層後，乙國小陸續發現連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等問題。乙立刻通知甲派員搶修，甲卻無法及時派員，也未進行任何後續處理。因此乙基於工地安全考量遂自行施作補救措施，支出修補費用400萬元整。乙得對甲做何主張？

(二)若完工後，乙於點交時，即發現混泥土似乎不符合國家標準，惟雙方同意先送鑑定，以確定是否符合建築之標準。惟鑑定以及當事人協商時間超過預期，3年後始完成協商，並且確定該水泥不符合國家標準具有瑕疵，然甲主張已經罹於瑕疵擔保之權利行使期間，請問是否有理？

(三)若該瑕疵於完工後6年，建築物發生傾斜，需要修理費100萬元，乙向甲催告修理，甲拒絕之。經查，該瑕疵係因甲違反據建築法規所致，惟甲對此瑕疵無故意不告知瑕疵或重大過失之情事，乙得如何向甲主張？

貳、促參法

一、我國高速公路電子收費系統(以下簡稱 ETC)之規劃、設計建置、甄審系列過程中除一波多折、風風雨雨不斷外，民國九十五年二月二十四日台北高等行政法院宣 判之九四年訴字第七五二號判決，更對 ETC 的建設產生甚大的影響。

ETC 判決所涉及的不僅是台灣高等行政法院之法律見解變更，也引發出一系列饒富學理及實務上討論價值之攻擊防禦方法論辯。

(一)ETC投資契約是行政契約抑或私法契約？

(二)雙階行政行為若已進行至第二階段時，第一階段之行政行為是否消滅？

(三)德國雙階理論是否適用於促參法上之雙階程序？ETC之停止執行是否影響公共利益？

二、依促參法第四二條以下之規定，促參案件之行政程序大略可分成「甄審程序」及 「締約程序」二個主要階段。這二個階段之結束開始，分別是「甄審決定公告」評 定最優申請案件申請人(促參法第45條第2項)以及締結投資契約(促參法第45條第2項規定)。

這二個階段之行政行為，是否得無條件援用德國法之雙階理論?

1.雙階理論之批評

雙階理論認為，主管機關在進入訂約程序前，其依相關法規或行使裁量權結果之決定，受到公法拘束，進入訂約程序後，則受私法管束。

惟將同一事件的兩個前後緊密相連階段之行政行為，分別定性為「行政處分」及「私法契約」，不僅會使單一生活法律關係，分別受到不同法律(公法與私法)之管制，而且連事後之訴訟紛爭亦會割裂分由二個不同法院(行政法院與民事法院)審理之困擾，以非常不合通常生活經驗的法律擬制，硬生生將同一事件拆成二階段處理， 既有困難，又不合目的。

2.單階理論之批評

單階理論將甄審公告認作為投資契約之準備行為，一方面與已產生二個獨立行政行為的客觀事實不符，且如果採單階說，認甄審公告為投資契約之準備行為(即契約之承諾行為)，則依行政程序法第14條規定，顯然無法保障競爭第三人之權利保護，亦有漏洞。

3.修正之雙階理論

行政機關前階段之核定乃屬行政處分，後階段之契約簽訂則係行政契約(無法直接將後階段之契約定性為私法契約)。

而在甄審公告之適用，第一階段時仍將該甄審行為定性為行政處分， 但第二階段的(投資)契約則定性為行政契約。此種「修正式的雙階理論」，不僅可以避免單一法律關係，分受不同法律規範管制之弊端(均受公法規範拘束)，更可以由同一法院(即行政法院)進行訴訟審理(均適用行政訴訟法之規定)，避免公法私法銜接上的困難外。

4.故在雙階理論之適用上，並無法直接援用德國之雙階理論，將行政機關後階段簽訂契約之程序認定為私法契約。

三、促參法第44條第1項規定：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」 若最優申請人或次優申請人對該評定等級有所不服時，得否提起行政救濟? 該甄審評定(公告)是否為訴願法第三條及行政程序法第九二條所稱之「行政處分」？

依促參法第47條第1項明文：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標 、審標或決標爭議之 規定。」可知，促參法第四七條準用政府採購法第74條之結果，甄審決定之爭議性質上立法者將之定性為公法爭議。

審標評定選出最優申請人之甄審決定(促參法第45條第1項)，係甄審委員會就民間依促參法(公法)規定申請參與特定公共之工程建設規劃案之具體事件， 作成單方之決定(評定)，直接發生使特定申請人成為最優申請人(或次優申請人)，並得與主辦機關簽訂 投資契約之法律效果(促參法第44、45條參照)，核其性質， 自屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，並無疑問。

四、民間參與公共建設有哪些途徑？辦理方式與程序為何？

促參案件有兩種參與途徑「政府規劃公告徵求民間參與」、「民間自行規劃申請參與」，參考促參法§42~46。