公私協力法制期末整理

林品言

更新於 2023/12/31發佈於 2023/12/31閱讀時間約 7 分鐘

期末考口試，做一點資料整理準備，希望可以爬過這科（癱

壹、政府採購法—履約管理(申論題整理)

一、於工程採購案件，廠商將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，機關應如何處置？請申論之。

按政府採購法第65條規定處理。於工程採購案件，廠商將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，機關應依政府採購法第66條及第101條第1項第11款並第103條第2款規定予以停權處分之處理。

二、工程契約中較常見之不可歸責於雙方當事人之事由為何？是否有情事變更原則之適用？

工程契約中所發生之不可歸責於雙方當事人之事由，較常見者大致上可分為以下兩種：

*異常工地狀況：締約當時已存在，但無法發現之工地異常狀況(不包括締約後才發生之地質或水文等狀況之變動)。

*事變：非由於故意或過失所發生之事由，又可分為通常事變及不可抗力二者。

「通常事變」係指債務人如予以嚴密的注意或可避免發生損害，但債務人已盡其應盡之注意義務而仍不免發生之情形。「不可抗力」則指任何人縱加嚴密之注意，亦無法避免者，例如天災、戰爭等。

前述不可歸責於雙方當事人之事由，是否有情事變更原則的適用，應在個案中考量當事人契約之約定。

三、契約明定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，可否再請求損害賠償？

違約金有屬於懲罰性質和損害賠償約定性質者，前者乃債務人依不適之方法履行債務，即須支付違約金，債權人並得請求損害賠償；後者乃雙方當事人預先估算債務人違約造成之經濟損失之總額，債權人受有損害縱超過違約金數額亦僅得請求預定之違約金，不得再請求賠償。

四、採購機關與廠商之採購契約中明定：廠商履約，有審查、查驗或驗收不合格，經三次通知未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失；且依本條約定終止或解除契約時，機關得追回付給廠商之所有款項。試申論本約定是否有效？請就其合法正當性及可能違法之情形分別論述。

依契約自由原則，在私法關係中，個人的取得權利、負擔義務，純由個人的自由意志決定，非國家及其他外力所能干涉，基於此意志締結任何契約，除有為強制規定、公序良俗，法律將予以保護，契約自由原則之內容分為以下四點：

1.締結契約之自由：當事人有權選擇是否訂立契約，任何一方不能強迫。

2.選擇契約相對人的自由：當事人一方可以自由與任何人訂立契約。

3.決定契約內容之自由：當事人得自由訂立契約內容，惟不得違反強制禁止規定、公序良俗。

4.契約方式之自由：除法律另有規定，當事人得自由選擇締約方式。

故依前述，採購機關與廠商之採購契約明定：廠商履約，有審查、檢驗或驗收不合格，經三次通知未於通知其縣內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失......等等之約定有效，且具合法正當性。

五、甲營造公司於101年5月，承攬台南市安康國小（下稱乙國小）地下室停車場新建工程中連續壁漿工程，負責施作連續壁漿工程。工作所需施工材料及機具皆由乙國小提供，甲公司負責抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠澆置混凝土等業務。問：

(一)若施工到地下三層後，乙國小陸續發現連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等問題。乙立刻通知甲派員搶修，甲卻無法及時派員，也未進行任何後續處理。因此乙基於工地安全考量遂自行施作補救措施，支出修補費用400萬元整。乙得對甲做何主張？

(二)若完工後，乙於點交時，即發現混泥土似乎不符合國家標準，惟雙方同意先送鑑定，以確定是否符合建築之標準。惟鑑定以及當事人協商時間超過預期，3年後始完成協商，並且確定該水泥不符合國家標準具有瑕疵，然甲主張已經罹於瑕疵擔保之權利行使期間，請問是否有理？

(三)若該瑕疵於完工後6年，建築物發生傾斜，需要修理費100萬元，乙向甲催告修理，甲拒絕之。經查，該瑕疵係因甲違反據建築法規所致，惟甲對此瑕疵無故意不告知瑕疵或重大過失之情事，乙得如何向甲主張？

貳、促參法

一、我國高速公路電子收費系統(以下簡稱 ETC)之規劃、設計建置、甄審系列過程中除一波多折、風風雨雨不斷外，民國九十五年二月二十四日台北高等行政法院宣判之九四年訴字第七五二號判決，更對 ETC 的建設產生甚大的影響。

ETC 判決所涉及的不僅是台灣高等行政法院之法律見解變更，也引發出一系列饒富學理及實務上討論價值之攻擊防禦方法論辯。

(一)ETC投資契約是行政契約抑或私法契約？

(二)雙階行政行為若已進行至第二階段時，第一階段之行政行為是否消滅？

(三)德國雙階理論是否適用於促參法上之雙階程序？ETC之停止執行是否影響公共利益？

二、依促參法第四二條以下之規定，促參案件之行政程序大略可分成「甄審程序」及「締約程序」二個主要階段。這二個階段之結束開始，分別是「甄審決定公告」評定最優申請案件申請人(促參法第45條第2項)以及締結投資契約(促參法第45條第2項規定)。

這二個階段之行政行為，是否得無條件援用德國法之雙階理論?

1.雙階理論之批評

雙階理論認為，主管機關在進入訂約程序前，其依相關法規或行使裁量權結果之決定，受到公法拘束，進入訂約程序後，則受私法管束。

惟將同一事件的兩個前後緊密相連階段之行政行為，分別定性為「行政處分」及「私法契約」，不僅會使單一生活法律關係，分別受到不同法律(公法與私法)之管制，而且連事後之訴訟紛爭亦會割裂分由二個不同法院(行政法院與民事法院)審理之困擾，以非常不合通常生活經驗的法律擬制，硬生生將同一事件拆成二階段處理，既有困難，又不合目的。

2.單階理論之批評

單階理論將甄審公告認作為投資契約之準備行為，一方面與已產生二個獨立行政行為的客觀事實不符，且如果採單階說，認甄審公告為投資契約之準備行為(即契約之承諾行為)，則依行政程序法第14條規定，顯然無法保障競爭第三人之權利保護，亦有漏洞。

3.修正之雙階理論

行政機關前階段之核定乃屬行政處分，後階段之契約簽訂則係行政契約(無法直接將後階段之契約定性為私法契約)。

而在甄審公告之適用，第一階段時仍將該甄審行為定性為行政處分，但第二階段的(投資)契約則定性為行政契約。此種「修正式的雙階理論」，不僅可以避免單一法律關係，分受不同法律規範管制之弊端(均受公法規範拘束)，更可以由同一法院(即行政法院)進行訴訟審理(均適用行政訴訟法之規定)，避免公法私法銜接上的困難外。

4.故在雙階理論之適用上，並無法直接援用德國之雙階理論，將行政機關後階段簽訂契約之程序認定為私法契約。

三、促參法第44條第1項規定：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」若最優申請人或次優申請人對該評定等級有所不服時，得否提起行政救濟? 該甄審評定(公告)是否為訴願法第三條及行政程序法第九二條所稱之「行政處分」？

依促參法第47條第1項明文：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」可知，促參法第四七條準用政府採購法第74條之結果，甄審決定之爭議性質上立法者將之定性為公法爭議。

審標評定選出最優申請人之甄審決定(促參法第45條第1項)，係甄審委員會就民間依促參法(公法)規定申請參與特定公共之工程建設規劃案之具體事件，作成單方之決定(評定)，直接發生使特定申請人成為最優申請人(或次優申請人)，並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果(促參法第44、45條參照)，核其性質，自屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，並無疑問。