好想休假啊--淺談特別休假法律問題
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隨著疫情稍微被控制住，身邊的人開始「報復性旅遊」，如果能善用國定假日和自己的特別休假來個國內深度且放鬆旅遊，的確是能一吐被關在家的悶氣啊! 而你對特別休假瞭解多少呢? 一起來好好認識「特休」吧!
特別休假日數計算
依照勞動基準法(以下就簡稱勞基法)第38條第1項規定，勞工若符合(1)受僱於同一僱主或事業單位(2)持續工作一定期間 這兩個要件者，即可享有一定日數的特別休假。換言之，這兩個要件缺一不可喔，例如你換了公司任職當然就無法累計工作期間(這邊指的是毫無投資或從屬關係的公司)。又例如任職中請了育嬰假，亦須從復職日起累計工作期間。而勞基法依照工作期間給的特休假簡述如下：
6個月以上未滿1年：3日
1年以上未滿2年：7日
2年以上未滿3年：10日
3年以上未滿5年：每年14日
5年以上未滿10年：每年15日
10年以上：每1年加給1日，加至30日為止。
1年以上未滿2年：7日
2年以上未滿3年：10日
3年以上未滿5年：每年14日
5年以上未滿10年：每年15日
10年以上：每1年加給1日，加至30日為止。
又依勞基法之規定，勞資雙方可以約定採取到職日計算的「週年制」、每年1月1日到12月31日的「曆年制」、「教育單位之學年度、事業單位之會計年度期間、勞雇雙方約定年度」作為計算特休日數的基礎。在此以案例向大家說明「週年制」和「曆年制」的不同：
- 採取「週年制」：小黃於106年7月1日起於X公司任職，當107年1月1日年資滿半年時可以取得3天特休，107年7月1日年資滿一年則另取得7天特休日數。
- 採取「曆年制」：小黃於106年7月1日起於Y公司任職，在107年1月1日至107年12月31日間，小黃可取得6.5日特休假之權益【計算式：3+7*(6/12)=6.5】。即Y公司是以每年的1月1日至12月3日為統一之放假期間，惟按照個別勞工當時年資依比例換算特休天數。
不論採取何種制度，首先須認定「到職日」，通常可以「勞動契約」、「離職證明書」、「勞保投保紀錄」上之記載為依歸。當然，上下班打卡出勤紀錄，或是公司通知到職報到電子信件等亦可作為輔助證據。勞動部亦有簡易的系統幫助大家計算特休日數，可以省去麻煩的數學問題唷。連結在此：勞動部特別休假試算系統
特休假權利性質之爭議
- 勞工向雇主表示欲請特休時，雇主是否有權利否決?
- 若雇主不同意，而勞工逕自休假未提供勞務是否會有「曠職」的問題，雇主可否以「無正當理由繼續曠工三日」為理由懲戒解雇勞工?
上述問題涉及特休假權利性質的爭議，依勞基法第38條第2項「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」規定，衍生以下幾種見解(註1)：
- 採形成權說：有學者認為新法已明文將特休假排定權劃歸於勞工，別無其他條件，應屬「形成權」。申言之，只要勞工向雇主指定特休日期後，即生免除勞動義務的法律效果，雇主若無正當理由拒絕，縱勞工不到班，雇主亦不可為懲戒解雇。此為舊法時期少數實務判決所採，認為雇主若未舉證勞工休假有妨礙公司業務正常運作之情事，則勞工請休已生特別休假效力。
- 採請求權說：而有學者認為，勞工指定期日後，仍待雇主協力行為(如免除勞務或依勞基法第38條第2項但書提出協商調整)，而有解釋為請求權之空間。此亦為舊法時期多數實務見解，若依照此看法，則雇主既可保留准駁勞工特休之權，若雇主不准假，則勞工恐怕不會冒著曠職遭解雇之風險而休假，似已對勞工特休假權利造成阻礙。
- 採雙重權利說：另有學者認為特別休假權屬雙重權利，分為「免除一定日數勞務但照領工資的權利」以及「期日排定權」，前者為請求權，後者為形成權。
- 綜觀上述見解，勞工特別休假制度建置之目的在於「使勞工能充分休養生息，恢復勞動力」，那麼淺見認為採取形成權說對於勞工而言當然比較有保障囉。
未休假工資性質之爭議
依現行勞基法第38條第4項規定「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」
簡言之，若勞工於年度終結有特休未休日數，除有雙方協商遞延至次一年度外，雇主一律需發給未休工資。而未休假工資之計算係以勞工平日一日正常工作時間之工資為準（不包括延時加班費或假日出勤加給工資）。舉例而言，勞工每月工資為45,000元，每日為1,500元，假如勞工剩餘5日特別休假未休，雇主應發給5日未休工資7,500元。【計算式：(45000/30)*5=7500】
至於雇主發給之未休工資是否具有「工資」性質，而可納入退休金或資遣費「平均工資」計算，實務上有不同見解：
- 肯定說：主管機關勞動部向來認為特別休假未休工資屬於工資，應納入平均工資計算。
- 否定說：民事法院則認為，特別休假制度在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，未休工資是補償未修畢特別休假的代償金，屬於恩惠性給予，不具對價性，且勞工每年未休情形不同，未必均有未休工資，不具經常性而否定其工資性質(註2)。
而新修訂之勞基法第38條第4項強化「雇主發給未休工資」責任後，民事法院則出現「查馬O傑106年度有請特別休假14日權利，已如前述，則其於106年2月11日退休前，得就其106年度14日特別休假未休部分，請求上訴人發給特別休假未休工資，該14日特別休假未休之工資自屬計算事由發生之當日前6個月內所得工資 ，而應列入平均工資之計算。」之肯定說見解(註3)，是否意味法院實務見解有所轉變，則仍有待觀察囉!
慣老闆不可不慎--雇主違法之法律效果
依勞基法第79條第1項第1款規定，若雇主不依法予以勞工特休假或不發未休工資，主管機關即各縣市政府勞工局或勞動部可對雇主處罰「新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰」，另依勞基法第80條之1第1項規定，主關機關應公布違法之事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰!
且行政法院實務判決亦指出：「雇主所屬行業之特性與勞工特別休假期日之排定或有折衝之處者，但如有企業經營上之急迫需求，仍應與勞工協商，以落實勞工休息權，雇主倘片面限制勞工行使特休假之權利，縱非故意違反勞動基準法第 38 條規定，亦仍有應注意能注意而未注意之情事，核有過失，依行政罰法第 7條第 1 項規定，仍應受罰。」 (註4) 。
所以，慣老闆若無正當理由片面限制勞工行使特休假權限，又未與勞工協商，例如聲稱公司因經營需求向來之潛規則僅有低於法定日數之特休、以各項名義之獎金或紅包混充依法應給付之未休工資等，皆是違法行為必須接受處罰，慣老闆切勿以身試法，否則除須掏腰包繳錢給國庫外，更招來聲名狼藉的代價!
特別休假還涉及許多爭議問題，如有機會再向大家好好說明唷! 我們下次見!
參考資料：
註1：參見李柏毅，「特別休假 最高法院107年度台上字第587號判決」，收錄於《勞動訴訟實務》，元照出版社，2020年7月，頁135-137。
註2：參見最高法院104年度台上字第2364號判決、最高法院103年度台上字第1659號判決等。
註3：參見臺灣高等法院107年度勞上易字第121號判決。
註4：參見臺灣高雄高等行政法院108年度訴字第253號判決。
註2：參見最高法院104年度台上字第2364號判決、最高法院103年度台上字第1659號判決等。
註3：參見臺灣高等法院107年度勞上易字第121號判決。
註4：參見臺灣高雄高等行政法院108年度訴字第253號判決。
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勞工請假規則第10條：
「勞工因法令規定應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要定之。」
勞工因勞資爭議，告雇主了要給公假？
不是的。
前行政院勞工委員會85年01月13日（85）台勞動二字第100419號函：
「有關勞工與雇主因勞資爭議事件出席主管機關加開之協調或調解會議或經法院之傳喚
特別休假，我個人還是比較偏好、建議採週年制：
1.曆年制很可能產生遲延給假的狀況
2.曆年制需要計算日數，不像週年制固定日數
3.曆年制會產生畸零時數，公司請假單位可能無法配合
4.HR工作者需要具備解釋制度的能力，且勞工需要願意接受HR的解釋
5.曆年制最終（勞工離職時），還是要回歸週年制度驗算
在現代職場中，勞工福利制度的完善與否，對於員工的工作滿意度與企業的形象都有直接影響。特休換錢、家庭照顧假與生理假這些勞動福利，不僅能提升員工的幸福感，還能增加企業的吸引力。本文將詳細介紹這三種重要的假期制度，以及如何有效運用它們來增進生活與工作的平衡。
請假是法律明文所賦予勞工的權利，因此雇主無法否準合法行使請假權利。然而，若公司確實有制定明確、合法且可執行的請假程序，則勞工於請假時應該配合相關程序辦理，若無正當理由拒絕依規定請假，仍可能視為「未請假」而構成「曠職」喔。
特別休假由勞工排定，僱主無權阻擋、阻礙或強制排定休假。勞動基準法第38條第2項規定特別休假期日由勞工排定，僱主只能提出協商的權力，無法強制排定。如果勞工是基於自由意願、自行選擇參加員工旅遊，並且同意使用自己的假別即無違法，但僱主若是強制員工參加旅遊且要求請假就屬於違法的行為。
個案
公司資遣工作未滿一年勞工，於113年3月5日依法預告，同年3月15日為離職日，謀職假應該是幾天呢？
有關謀職假相關規定，可參以下二個解釋令。
《前行政院勞工委員會95年10月17日勞資 2字第 0950105136 號令》
核釋勞動基準法第十六條第二項規定：「勞工於接到前項預告後，為
於106年勞基法的修正中，雖然多數人關注焦點都在「1例1休」，雖然吵得沸沸揚揚，但至今還是很多人搞不清楚例假與休息日，不過比起例假與休息日的變更而言，更大的變化與影響其實是在於「特別休假」的規範喔！！
法定正常工作時間自105年1月1日起縮減為每週不得超過四十小時，為落實週休二日，例假日僅限因天災、事變或突發事件等特殊原因始得出勤之嚴格規範，定明勞工每七日應有之二日之休息，其中一日為例假，另一日為休息日。
實施二週及八週彈性工作時間之例假仍維持每七日至少一日，僅休息日可彈性調整，惟例假及休息日之
一年又過去了，不少人開始計畫今年的特休使用方式。但通常不太會有人剛好就是一月一日到職，所以直接用年初來計算一年又感覺怪怪的，可是如果把每位員工分開來計算，對公司來講又不太方便。究竟特休在勞基法上是否有被規範好的算法呢？還是說要怎麼計算才是正確的？
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