好想休假啊--淺談特別休假法律問題
2020/09/06閱讀時間約 7 分鐘
隨著疫情稍微被控制住，身邊的人開始「報復性旅遊」，如果能善用國定假日和自己的特別休假來個國內深度且放鬆旅遊，的確是能一吐被關在家的悶氣啊! 而你對特別休假瞭解多少呢? 一起來好好認識「特休」吧!
特別休假日數計算
依照勞動基準法(以下就簡稱勞基法)第38條第1項規定，勞工若符合(1)受僱於同一僱主或事業單位(2)持續工作一定期間 這兩個要件者，即可享有一定日數的特別休假。換言之，這兩個要件缺一不可喔，例如你換了公司任職當然就無法累計工作期間(這邊指的是毫無投資或從屬關係的公司)。又例如任職中請了育嬰假，亦須從復職日起累計工作期間。而勞基法依照工作期間給的特休假簡述如下：
6個月以上未滿1年：3日
1年以上未滿2年：7日
2年以上未滿3年：10日
3年以上未滿5年：每年14日
5年以上未滿10年：每年15日
10年以上：每1年加給1日，加至30日為止。
1年以上未滿2年：7日
2年以上未滿3年：10日
3年以上未滿5年：每年14日
5年以上未滿10年：每年15日
10年以上：每1年加給1日，加至30日為止。
又依勞基法之規定，勞資雙方可以約定採取到職日計算的「週年制」、每年1月1日到12月31日的「曆年制」、「教育單位之學年度、事業單位之會計年度期間、勞雇雙方約定年度」作為計算特休日數的基礎。在此以案例向大家說明「週年制」和「曆年制」的不同：
- 採取「週年制」：小黃於106年7月1日起於X公司任職，當107年1月1日年資滿半年時可以取得3天特休，107年7月1日年資滿一年則另取得7天特休日數。
- 採取「曆年制」：小黃於106年7月1日起於Y公司任職，在107年1月1日至107年12月31日間，小黃可取得6.5日特休假之權益【計算式：3+7*(6/12)=6.5】。即Y公司是以每年的1月1日至12月3日為統一之放假期間，惟按照個別勞工當時年資依比例換算特休天數。
不論採取何種制度，首先須認定「到職日」，通常可以「勞動契約」、「離職證明書」、「勞保投保紀錄」上之記載為依歸。當然，上下班打卡出勤紀錄，或是公司通知到職報到電子信件等亦可作為輔助證據。勞動部亦有簡易的系統幫助大家計算特休日數，可以省去麻煩的數學問題唷。連結在此：勞動部特別休假試算系統
特休假權利性質之爭議
- 勞工向雇主表示欲請特休時，雇主是否有權利否決?
- 若雇主不同意，而勞工逕自休假未提供勞務是否會有「曠職」的問題，雇主可否以「無正當理由繼續曠工三日」為理由懲戒解雇勞工?
上述問題涉及特休假權利性質的爭議，依勞基法第38條第2項「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」規定，衍生以下幾種見解(註1)：
- 採形成權說：有學者認為新法已明文將特休假排定權劃歸於勞工，別無其他條件，應屬「形成權」。申言之，只要勞工向雇主指定特休日期後，即生免除勞動義務的法律效果，雇主若無正當理由拒絕，縱勞工不到班，雇主亦不可為懲戒解雇。此為舊法時期少數實務判決所採，認為雇主若未舉證勞工休假有妨礙公司業務正常運作之情事，則勞工請休已生特別休假效力。
- 採請求權說：而有學者認為，勞工指定期日後，仍待雇主協力行為(如免除勞務或依勞基法第38條第2項但書提出協商調整)，而有解釋為請求權之空間。此亦為舊法時期多數實務見解，若依照此看法，則雇主既可保留准駁勞工特休之權，若雇主不准假，則勞工恐怕不會冒著曠職遭解雇之風險而休假，似已對勞工特休假權利造成阻礙。
- 採雙重權利說：另有學者認為特別休假權屬雙重權利，分為「免除一定日數勞務但照領工資的權利」以及「期日排定權」，前者為請求權，後者為形成權。
- 綜觀上述見解，勞工特別休假制度建置之目的在於「使勞工能充分休養生息，恢復勞動力」，那麼淺見認為採取形成權說對於勞工而言當然比較有保障囉。
未休假工資性質之爭議
依現行勞基法第38條第4項規定「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」
簡言之，若勞工於年度終結有特休未休日數，除有雙方協商遞延至次一年度外，雇主一律需發給未休工資。而未休假工資之計算係以勞工平日一日正常工作時間之工資為準（不包括延時加班費或假日出勤加給工資）。舉例而言，勞工每月工資為45,000元，每日為1,500元，假如勞工剩餘5日特別休假未休，雇主應發給5日未休工資7,500元。【計算式：(45000/30)*5=7500】
至於雇主發給之未休工資是否具有「工資」性質，而可納入退休金或資遣費「平均工資」計算，實務上有不同見解：
- 肯定說：主管機關勞動部向來認為特別休假未休工資屬於工資，應納入平均工資計算。
- 否定說：民事法院則認為，特別休假制度在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，未休工資是補償未修畢特別休假的代償金，屬於恩惠性給予，不具對價性，且勞工每年未休情形不同，未必均有未休工資，不具經常性而否定其工資性質(註2)。
而新修訂之勞基法第38條第4項強化「雇主發給未休工資」責任後，民事法院則出現「查馬O傑106年度有請特別休假14日權利，已如前述，則其於106年2月11日退休前，得就其106年度14日特別休假未休部分，請求上訴人發給特別休假未休工資，該14日特別休假未休之工資自屬計算事由發生之當日前6個月內所得工資 ，而應列入平均工資之計算。」之肯定說見解(註3)，是否意味法院實務見解有所轉變，則仍有待觀察囉!
慣老闆不可不慎--雇主違法之法律效果
依勞基法第79條第1項第1款規定，若雇主不依法予以勞工特休假或不發未休工資，主管機關即各縣市政府勞工局或勞動部可對雇主處罰「新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰」，另依勞基法第80條之1第1項規定，主關機關應公布違法之事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰!
且行政法院實務判決亦指出：「雇主所屬行業之特性與勞工特別休假期日之排定或有折衝之處者，但如有企業經營上之急迫需求，仍應與勞工協商，以落實勞工休息權，雇主倘片面限制勞工行使特休假之權利，縱非故意違反勞動基準法第 38 條規定，亦仍有應注意能注意而未注意之情事，核有過失，依行政罰法第 7條第 1 項規定，仍應受罰。」 (註4) 。
所以，慣老闆若無正當理由片面限制勞工行使特休假權限，又未與勞工協商，例如聲稱公司因經營需求向來之潛規則僅有低於法定日數之特休、以各項名義之獎金或紅包混充依法應給付之未休工資等，皆是違法行為必須接受處罰，慣老闆切勿以身試法，否則除須掏腰包繳錢給國庫外，更招來聲名狼藉的代價!
特別休假還涉及許多爭議問題，如有機會再向大家好好說明唷! 我們下次見!
參考資料：
註1：參見李柏毅，「特別休假 最高法院107年度台上字第587號判決」，收錄於《勞動訴訟實務》，元照出版社，2020年7月，頁135-137。
註2：參見最高法院104年度台上字第2364號判決、最高法院103年度台上字第1659號判決等。
註3：參見臺灣高等法院107年度勞上易字第121號判決。
註4：參見臺灣高雄高等行政法院108年度訴字第253號判決。
註2：參見最高法院104年度台上字第2364號判決、最高法院103年度台上字第1659號判決等。
註3：參見臺灣高等法院107年度勞上易字第121號判決。
註4：參見臺灣高雄高等行政法院108年度訴字第253號判決。
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