|第14話|犯罪檢驗流程|阻卻違法事由|正當防衛

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前言

刑法部分,前面我們討論了三階理論中的第一階:構成要件。在行為人行為具備「客觀構成要件」及「主觀構成要件」的前提下,行為人的行為即「構成要件該當」,該行為也就被推定具有「違法性」。此時便進入到三階理論中的第二階,亦即必須再檢驗該行為是否具備「阻卻違法事由」:若有,則行為人行為「阻卻違法」而不具違法性,行為人之該行為從而不會成立犯罪;若無,則行為具有違法性,接著便再進入第三階「罪責」之檢驗。

什麼是「阻卻違法事由」?

基於刑法保護法益之目的,阻卻違法事由之所以能「阻卻違法」,本質上其實是因為:行為若具備阻卻違法事由,意謂它背後代表的利益高於該構成要件所欲保護的利益,由於行為人之行為阻止了進一步的法益侵害發生,所以不應以刑法加以處罰。「阻卻違法事由」可進一步區分為「法規阻卻違法事由」與「超法規阻卻違法事由」,兩者同樣作為阻卻違法事由而有推翻構成要件違法性推定之效果。差別在於:前者明文規定於我國刑法(第21條至第24條),而後者雖亦為通說所承認,惟並未明文規定於刑法中。
阻卻違法事由眾多,不過我們今天要先來談的是阻卻違法事由中最經典不過的:正當防衛。
刑法第23條規定
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。
〈真實案例〉吳OO於民國103年9月9日中午12時許,在桃園縣好市多賣場停車場內,因停車糾紛與林OO發生口角爭執,林OO於吳OO準備離開停車場前往賣場時,取出車內之鋁棒1支擋住吳OO之去路,右手持該鋁棒朝吳OO之肩部攻擊,而吳OO則舉起左臂加以阻擋。詎吳OO深知其在身形、體態上優於林OO,若能適時自林OO手中奪下該鋁棒,即可防衛己身免續遭林正奇上開侵害,卻未思此舉,而基於防衛之意,客觀上雖能預見從正面出手將他人向後推,可能導致對方往後倒地,頭部撞擊地面而造成嗅能毀敗之結果,惟主觀上無此預見,即以右手猛力將林OO往後推,致林OO往後倒而頭部著地,因此受有頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血、水腦症等傷害及嗅覺喪失而毀敗嗅能之重傷害。
以上為實際發生過的案例事實,讀者可以在閱讀以下「正當防衛」的內容後,好好思考一下,如果你是法官,會作出什麼樣的判決!

壹、正當防衛

刑法第23條本文為正當防衛(阻卻違法),而但書為防衛過當(不阻卻違法但減輕罪責)。正當防衛之成立,同樣可分為客觀與主觀二層面討論。客觀上,必須要有「現在不法侵害」之「防衛情狀」存在,且防衛手段應具適當性、必要性,並受社會倫理限制;主觀上,行為人必須具備防衛意思,亦即對「防衛法益侵害」一事有認知即可,並不論其動機為何。在前述客、主觀要素均具備時,行為即可因正當防衛阻卻違法。分別討論如下:

一、客觀要件:現在不法侵害+防衛行為

防衛情狀限於「現在不法侵害」,以下分別探討「現在」、「不法」、「侵害」之內容分別為何。
(一)現在不法侵害
 1. 現在
「現在」是指迫在眼前、業已進行或正在持續。如果侵害行為已經結束,那後續的反擊等行為只是復仇,不得主張為正當防衛。例如被父親A長期家暴的B因無法忍受虐待,於是B趁A熟睡時持刀砍傷A至其無法行走之程度後逃家,此時B無法主張其係對
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