付費限定文章｜第14話｜犯罪檢驗流程｜阻卻違法事由｜正當防衛
付費限定文章2021/02/27閱讀時間約 8 分鐘
前言
刑法部分，前面我們討論了三階理論中的第一階：構成要件。在行為人行為具備「客觀構成要件」及「主觀構成要件」的前提下，行為人的行為即「構成要件該當」，該行為也就被推定具有「違法性」。此時便進入到三階理論中的第二階，亦即必須再檢驗該行為是否具備「阻卻違法事由」：若有，則行為人行為「阻卻違法」而不具違法性，行為人之該行為從而不會成立犯罪；若無，則行為具有違法性，接著便再進入第三階「罪責」之檢驗。
什麼是「阻卻違法事由」？
基於刑法保護法益之目的，阻卻違法事由之所以能「阻卻違法」，本質上其實是因為：行為若具備阻卻違法事由，意謂它背後代表的利益高於該構成要件所欲保護的利益，由於行為人之行為阻止了進一步的法益侵害發生，所以不應以刑法加以處罰。「阻卻違法事由」可進一步區分為「法規阻卻違法事由」與「超法規阻卻違法事由」，兩者同樣作為阻卻違法事由而有推翻構成要件違法性推定之效果。差別在於：前者明文規定於我國刑法（第21條至第24條），而後者雖亦為通說所承認，惟並未明文規定於刑法中。
阻卻違法事由眾多，不過我們今天要先來談的是阻卻違法事由中最經典不過的：正當防衛。
刑法第23條規定
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
〈真實案例〉吳ＯＯ於民國103年9月9日中午12時許，在桃園縣好市多賣場停車場內，因停車糾紛與林ＯＯ發生口角爭執，林ＯＯ於吳ＯＯ準備離開停車場前往賣場時，取出車內之鋁棒1支擋住吳ＯＯ之去路，右手持該鋁棒朝吳ＯＯ之肩部攻擊，而吳ＯＯ則舉起左臂加以阻擋。詎吳ＯＯ深知其在身形、體態上優於林ＯＯ，若能適時自林ＯＯ手中奪下該鋁棒，即可防衛己身免續遭林正奇上開侵害，卻未思此舉，而基於防衛之意，客觀上雖能預見從正面出手將他人向後推，可能導致對方往後倒地，頭部撞擊地面而造成嗅能毀敗之結果，惟主觀上無此預見，即以右手猛力將林ＯＯ往後推，致林ＯＯ往後倒而頭部著地，因此受有頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血、水腦症等傷害及嗅覺喪失而毀敗嗅能之重傷害。
以上為實際發生過的案例事實，讀者可以在閱讀以下「正當防衛」的內容後，好好思考一下，如果你是法官，會作出什麼樣的判決！
壹、正當防衛
刑法第23條本文為正當防衛（阻卻違法），而但書為防衛過當（不阻卻違法但減輕罪責）。正當防衛之成立，同樣可分為客觀與主觀二層面討論。客觀上，必須要有「現在不法侵害」之「防衛情狀」存在，且防衛手段應具適當性、必要性，並受社會倫理限制；主觀上，行為人必須具備防衛意思，亦即對「防衛法益侵害」一事有認知即可，並不論其動機為何。在前述客、主觀要素均具備時，行為即可因正當防衛阻卻違法。分別討論如下：
一、客觀要件：現在不法侵害＋防衛行為
防衛情狀限於「現在不法侵害」，以下分別探討「現在」、「不法」、「侵害」之內容分別為何。
（一）現在不法侵害
1. 現在
「現在」是指迫在眼前、業已進行或正在持續。如果侵害行為已經結束，那後續的反擊等行為只是復仇，不得主張為正當防衛。例如被父親A長期家暴的B因無法忍受虐待，於是B趁A熟睡時持刀砍傷A至其無法行走之程度後逃家，此時B無法主張其係對
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