關於通訊監察與調取通信紀錄那件事

台中地院的張法官投書，指責檢警利用簡訊實聯制的資料聲請搜索票，將簡訊實聯制的資料作為犯罪偵查使用，違背中央流行疫情指揮中心宣示「不會將簡訊實聯制資料作防疫以外使用」的承諾，而有不當。因為這篇投書，引發了司法界的議論紛紛。其後，刑事警察局公開表示，張法官所稱的簡訊實聯制資料係由法院核發通訊監察書、調取票，在監聽過程及調取通信紀錄中合法取得，並非向衛福部的簡訊實聯制資料庫調取資料。

其實，我們現在生活中會產生各式各樣的紀錄，而且幾乎全都電子化，包含健保、勞保投保紀錄、就醫紀錄、入出境紀錄、戶籍遷移紀錄、通信紀錄、銀行交易紀錄等等。這些紀錄呈現出的都是與我們每個人有關的生活足跡，是屬於我們的個人資料或隱私的一部分。既然如此，政府機關要去取得、利用這些紀錄，就是在侵害我們個人資料、隱私權的公權力作為，都必項要有法律的依據才能做。而目前上開紀錄，在司法的偵查、審判中，都可以依照刑事訴訟法中搜索、扣押、請求交付，通訊保障及監察法中的調取票、通訊監察書等規定，去調取、監聽而取得。

簡訊實聯制，我想大家都有傳送的經驗，你會傳送屬於每家商店特定代碼給1922，而儲存於電信業者的資料庫中，這樣如果某家商店出現確診者足跡，指揮中心就可以從資料庫中，利用該有確診者足跡的商店代碼，撈出同時間或前後時間有發送該商店代碼簡訊的人，去通知這些人注意自己的身體狀況。我們可以把簡訊實聯制的發送過程當作寄信，我在商店中寄了一封信到指定的倉庫，倉庫收到信後就會儲存在倉庫中等著未來使用。

所謂通訊監察，其實就是俗稱的監聽，檢警要監聽必須是因為偵查特定重大犯罪，準備卷證後依照通訊保障及監察法第5條的規定向法院聲請，經過法院核准後，發給通訊監察書，再由執行的警察持通訊監察書上線監聽。

監聽時，我們可以取得該受監聽門號與他人通話的對話錄音、發受話時使用的基地台、傳送或收受的簡訊內容。而這次，刑事警察局應該就是在監聽時，取得了被告向1922發送簡訊的內容，也就是他當時所在商店的代碼。這種狀況，如果以剛才寄信的例子來說，就有點像是郵差從商店拿到信，要送到倉庫的過程中，被攔截後複印了一份信件內容，然後原本的信件再繼續送到倉庫裡。因此，依刑事局的說法，檢警應該不是向簡訊實聯制資料庫調取資料，而是另外經過合法的通訊監察過程所得。

就這個問題的答案，張法官明顯是採取否定的見解，其理由為「違反了發送簡訊者信任指揮中心所說的限於疫調使用的承諾」，但這個理由真的是對的嗎?事實上，我們在生活中因為生活足跡留在的任何紀錄，其實都沒有人願意被拿來做司法偵查，就是因為司法機關調取這些資料違反了我們的意願，侵害了我們的隱私權和個人資料，司法機關的公權力作為才需要有法律依據不是嗎?所以，違反我們的意願根本不是重點，重點還是應該回到，司法機關有沒有法律的依據可以取得這些紀錄?

就如上面所說，其實張法官所謂的簡訊實聯制內容，是由刑事警察局經過合法的通訊監察所得，那取得的本身手段合法。接下來，我們就應該談證據使用的問題。通常，在刑事訴訟中，證據取得的合法性就會等於證據使用的合法性，我們在判斷證據能不能拿來做為有罪心證使用，大部分都是在看證據的取得是否合法，只有在極少數的情況下，例如用A案監聽到B案的狀況，通保法第18條之1第1項特別規定，原則上不能作為B案的證據使用。

所以，我們來看看基於合法通訊監察取得的簡訊，那不能使用的規定在那裡?說真的，我還真不知道，完全看不到規定在那裡。可是，這樣的狀況又明顯違反指揮中心的承諾，可能會造成犯罪者、通緝犯因而不願意進行實聯制，導致防疫破口，該怎麼辦?這個問題，各位就應該問問那給出承諾的指揮中心了。

事實上，我也贊成簡訊實聯制的內容應該只能作為防疫使用，不應該利用來作犯罪偵查，就是怕有人因此反對簡訊實聯制，不如實進行簡訊實聯操作，而造成防疫破口。但這是一個目的，也是一個理想，這個狀況不會自己發生的。如果在設立簡訊實聯制資料庫時，能把預算花在建置第三方公正單位，專門保存簡訊實聯制的資料，而不是把錢都拿去補貼給電信業者的費用。如果簡訊實聯制的設立，具備明確的法源基礎，並且在配套的法律規範中，明確排除任何其他目的使用，禁止調取、通訊監察。那今天，是不是就沒有這個爭議的存在了?

事實上，有一種說法是，因為簡訊實聯制的法源基礎不明確，國家在取得簡訊實聯制資料已經是有違法的問題，因此它的使用目的只能限於防疫使用，更不能擴展到司法偵查使用。這樣的說法，其實我可以接受，但請政府要承認，簡訊實聯制的作法是有問題的、是有瑕疵的，甚至是違法的。否則，在現況之下，指揮中心究竟要如何兌現他們的承諾，避免簡訊實聯制資料被拿來作司法偵審使用?指揮中心的法律依據在那裡?指揮中心憑什麼介入司法偵查?指揮中心又憑什麼介入法院對於證據能力的評價?又是要用那萬用的第7條尚方寶劍嗎?恐怕，這次會踢到鐵板，法院和檢察官可不吃你那一套。

說了這麼多，各位可以發現，其實一切都是法律建置的問題。我可以理解很多事情緩不濟急，但法律建置先行其實才是一個先進法治國的標準程序。我不清楚在整個防疫的主導單位裡，除了IT大臣外，到底有沒有法務大臣的存在?究竟是是法務大臣不存在還是法務大臣被無視冷落在一旁了?我真的很好奇。
再說一次，混亂的時代有如照妖鏡，一個國家是真偉大還是虛有其表，一照便知，我真心希望我們能成長為一個偉大的國家。