直銷可以約定競業禁止嗎？ （上篇）

壹、案例

小花是一名認真向上的青年，個性活潑開朗，從大學時期就接觸直銷事業，加入專賣保養品的「好實在直銷事業」，成為好實在事業的直銷商，而且經營得非常好，擁有大批下線。然而，小花畢業後因朋友介紹，得知了另一家專賣保健食品的「好棒棒直銷事業」，好棒棒事業的業績門檻低，吸引了小花加入，但小花加入不久後隨即被好實在事業其他下線發現，向好實在事業舉發小花，好實在事業經確認屬實後就依營運規章規定，暫停發放獎金給小花，要求小花退出好棒棒直銷事業，否則會終止小花的直銷契約，請問好實在事業的作法合法嗎？

貳、辨析

（一）競業禁止的由來

1. 首先需說明的是，競業禁止在法律上主要有兩種情形，一種是依照公司法第209條第1項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」董事競業禁止的規定，另一種則契約約定的競業禁止，由於公司董事的競業禁止規定，必須在擔任公司董事後才會受限制，也與直銷契約無關，所以本篇只討論契約約定的競業禁止約定。
2. 競業禁止條款又常被稱為「同行禁業條款」，是公司、企業、雇主為了保護自己的營業秘密，或為了避免內部人員有利益衝突所設下的條款，以防止能接觸或使用公司營業秘密的人員，在離職後或在職時向競爭對手透露商業機密，導致公司或企業利益遭受侵害。例如：蘋果電腦公司iPhone研發部門的員工，如果向三星公司透露他在研發的項目，三星公司就有可能因此得知新款iPhone的設計或其他技術秘密，而提早推出相同或相似的手機搶得先機，導致iPhone的銷量不如預期、蘋果電腦公司的營收也因此下滑，甚至造成損失。
3. 競業禁止條款除了禁止受僱人員不可以把營業秘密或公司機密洩漏出去之外，通常還會規定受僱人員在離職後一段時間內，不可以在企業所在區域於相同或相類似的企業類型中擔任相似職務，例如：前面所說的蘋果電腦公司就會限制iPhone研發部門員工，在離職後一段期間內不可以到其他手機品牌或廠商任職，否則其他手機品牌或廠商就有可能因此得知iPhone或蘋果電腦公司的機密，最後也可能造成蘋果電腦公司的損害。

(二)、競業禁止合法嗎？

1、目前我國競業禁止的相關規定有：勞動基準法規定雇主與受僱人簽訂離職後競業禁止之約定資格，以及勞動部訂定離職後競業禁止條款參考原則，規範競業禁止條款的適用性、時效性及相關補償措施，以維護憲法保障之工作權；另外，最高法院認為，受僱人本來就有忠於工作職責的義務，在僱用期間內，如果沒得到雇用人的允許，不可以為自己或第三人辦理同類的營業事務，並且雙方可以約定員工離職後，在特定期間內不可以從事與雇用人相同或類似的行業，以免有不公平競爭。換句話說，競業禁止條款需按照約定的時間、內容是否合理，判斷競業禁止條款的合法性，避免與憲法工作權的保障相違背。

2、什麼契約適用競業禁止規定？

(1)、提供勞力服務以獲取報酬的勞務契約大致上可以分為委任、承攬、僱傭、勞動等四種法律關係，雖然這幾種契約都是由一方提供勞務，另一方給付報酬的關係，但這四種法律關係還是有細微不同的地方，簡單來講，委任就是委託某人處理事情，例如委任人請受任人幫忙到大賣場買家用品或到菜市場買菜…等等，只是要一人替另一人處理事務，都算是委任關係的範圍，在委任關係中，受任人原則上需聽從委任人的指示，例如可以指示受任人在菜市場的固定攤位買哪某一種菜，而且在委任人要求時，需要向委任人報告處理事務的狀況。

(2)、承攬關係雖然可算是委任關係的一種，但在承攬關係中，承攬人未必要依定作人指示完成事務，例如在預訂外燴宴席時，定作人就不能指示廚師應該到哪裡買菜、買什麼菜，而是交給廚師自己決定，廚師的義務就是依菜單及桌數在約定的時間上菜，也就是在承攬契約中，偏重的是承攬人要依約定完成工作，而定作人不能指揮承攬人完成工作的方式，定作人在勞務契約中對承攬人的掌控度最低，雙方只就承攬的業務內容議定承攬報酬，並沒有指揮、監督、考核的關係，承攬人也可以同時承攬不同工作。

(3)、僱傭契約與勞動契約二者除了提供「勞務」取得「報酬」為對價之外，與其他勞務契約最大的不同在於，僱傭契約與勞動契約都偏重在「工作時間」，也就是受僱人或勞工是提供一定時間的勞務以換取報酬。而勞動契約與僱傭契約不同的地方是：勞動關係下，雇主與勞工之間有人格從屬性及經濟從屬性，人格從屬性指的是在勞動契約下，勞工除了必須親自工作，不可以找其他人代為工作之外，同時需受僱主的指揮監督，遵守雇主所制定的工作規則、服從雇主工作上的指示、甚至在違反時，雇主可以對勞工實施懲戒；而經濟上從屬性則是指，勞工不是為了自己的事業工作，而是為了雇主的營業工作，所以勞工會是雇主生產組織體系中的一員，與其他勞工分工合作完成雇主的事業，通常只要勞工上下班時打卡、不到工作需請假、固定為同一人工作、工作所需的材料、器具、設備是由雇主所提供、被納入雇主投保勞工保險與全民健康保險內，就會被認為有經濟上從屬性。

(4)、在僱傭契約下，雇主與受僱人就不一定有從屬關係，例如英文家教或鋼琴家教等，雖然是由家教老師提供一定時間的勞務、學生或家長給付報酬，但不限制英文家教、鋼琴家教老師只能教固定的學生，老師可以同時為多位學生提供家教服務，因此與雇主間為僱傭關係，僱傭關係中受僱人不受勞動基準法最低勞動條件之保障，僱傭契約也不用載明休假、資遣、退休等約定。

(5)、綜合以上的說明，我們可以知道勞務契約會因為雙方的關係不同而有不同的規範，像承攬契約及委任契約中，由於定作人及委任人，對承攬人及受任人沒有指揮監督權，而且承攬人及受任人都可以同時承攬多項類似工作，所以不可能適用競業禁止條款；而僱傭契約則要看工作性質而定，若是像家教這種受僱人與雇主立場相對等的僱傭契約，由於受僱人不受僱主約束，也可以同時接受其他相同或類似的工作，此時就不適合約定競業禁止條款，但如果是像勞動契約這樣，雇主對受僱人或勞工有指揮監督權時，就可以適用競業禁止條款。

3、工作期間及離職後都適用競業禁止規定嗎？

(1)、根據目前我國法院見解可以知道，如果雇主為避免受僱人在任職期間所獲得其營業上之秘密或商業機密等資訊，遭受僱人不當洩漏在外，雇主可以與受僱人約定在任職期間或離職後一定期間內，禁止受僱人在特定區域內、就任於特定企業之相同職務、或開設相同類型之企業。

(2)、但雇主對受僱人這樣的限制可能讓受僱人遭受工作上之不利益，影響受僱人的工作權。因此，法律規定雇主應給予合理之補償，在離職後競業禁止期間內，每月補償金額，不得低於勞工離職時平均工資百分之五十，並且雙方應約定一次預為給付或按月給付，也有雇主在勞工在職期間，在每月薪資中加上競業禁止津貼，以維持勞工離職後競業禁止期間之生活。依照法院的見解，只要競業禁止條款符合上述所訂規範，並且對於期間、區域、補償措施都是適當規範而非過當的話，「只要雙方同意而簽訂，即與憲法保障人民工作權之精神不相違背，亦不違反其他強制規定。」，但如果受僱人之離職原因可歸責於雇主時，競業禁止條款應不發生效力，例如：雇主無故解約，使受僱者頓時失去工作、收入來源等，受僱者即於兩年內轉任於其他同性質之公司，從事與原公司相同之工作，法院認為難以認定受僱者違反聘任契約書之競業禁止約定，且法律也有規定離職後競業禁止之相關規定，明定未符合規定之雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定，否則約定無效。

4、競業禁止五原則：依上述可知，為了不讓勞工的權益受不法侵害，勞動部曾發函解釋競業禁止條款的必要性及正當性應如何判斷，實務上稱為「競業禁止五原則」：

(1).前雇主是否有依競業禁止特約保護之利益之存在？

(2).受僱人在前雇主之職務地位，是否係主要營業幹部，而非處於較低職務技能？

(3).限制轉業之對象、期間、區域、職業活動等，是否不致使受僱人處於過度困境中？

(4).雇主否需有填補勞工因競業禁止損害之代償措施存在？

(5).離職後受僱人之競業行為有無顯著違反誠信原則？

上開五點原則為勞動部對競業禁止條款內容所歸納出的衡量原則，雖然法院在裁量相關案件時，並不受上開行政見解之拘束，但法院實務上所採行之判斷標準，則與上開五原則說相同。

（三）、小結

綜上所述，企業為了防止營業秘密、商業機密等被受僱者外洩，導致企業受到損害，可以要求與受僱者簽訂競業禁止條款，而競業禁止條款可分為離職後競業禁止及在職期間競業禁止兩種態樣，兩者合法性的判斷標準大致上相同，但離職後競業禁止則牽扯到條約的時效，最長不得超過兩年，且區域也要清楚載明；另外，各類企業的核心利益，由法院認可較為準確，競業禁止不限定為商業機密之外洩，也有可能是企業為了保障自己在市場中的地位，進而限制在企業中有不可取代之地位之受僱者，在一定期間內至他處就業或自行創業，例如傳直銷事業之核心利益並非以客戶名單為主，而是上下線間組織網絡，因此，傳直銷事業會限制在事業中已擁有組織之傳直銷商，同時經營其他同類型或不同類型之直銷事業，根據上開判決所示，只要限制的內容合理，則競業禁止條款就合法。