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撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。
上次介紹了搜索的制度，並不是每一種搜索都需要有搜索票，但也不是不用搜索票就可以隨便亂搜索！今天就帶您來看警調單位搜索過程不合法，所蒐集的到證據是否還能作為證據？阿華從汽車旅館開車出來時，因為沒有繫安全帶，而被警察攔查，經警察查證身分時，發現阿華是毒品及尿液檢驗人口，就詢問阿華能不能檢查阿華的車輛，結果卻在方向盤下方發現確實藏有毒品，而將阿華帶回警察局，並在警局補簽自願受搜索同意書。事後，阿華遭起訴，但法院卻認為該事證不能作為證據使用，而改判阿華無罪，為什麼呢？
【相關規定】
除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。
【案例分析】
一、最高法院93年度台上字第664號判決
(一) 違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一律以程序違法為由，否定其證據能力，從查明事實真相之角度而言，恐怕不適當，而且如果只因程序上之瑕疵，導致許多與事實相符之證據，一律被排除而不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，有害於審判之公平正義。
(二) 因此，對於違法搜索所取得之證據，應由法院於個案審理中，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀的判斷，來決定該事證能不能作為證據，判斷標準如下：
1. 違背法定程序之程度。
2. 違背法定程序時之主觀意圖，也就是公務員是不是明知違法卻仍然故意這麼做。
3. 違背法定程序時有無緊急或不得已之情形。
4. 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
5. 犯罪所生之危險或實害。
6. 禁止使用該證據，是否能夠對警調單位達到殺雞儆猴的作用
7. 偵審人員如果遵守法律規定，是不是還是可以取得該證據。
8. 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。
二、幫您複習上次介紹過的警察臨檢的範圍：
(一) 警察臨檢時，可以對受檢人查驗身分，也可以在有事實足認駕駛人或乘客有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。
(二) 但是！只有在有客觀事實足認犯罪下，才能檢查民眾的身體、隨身攜帶之物及交通工具，並且應以目視搜尋、一目了然為限，也就是說警察只能用眼睛觀察人、物或場所之外表，而不能進一步檢查、翻動。
(三) 而本案中，警察只單憑阿華是毒品尿液檢驗人口，而沒有其他客觀事證可以證明阿華有持有或吸食毒品的可能，就檢查阿華的車子，該等情狀之下，已恐發生爭議！
(四) 再者，警察翻動阿華車輛的行為已經是屬於搜索行為，原則上應該要有搜索票才能做，除非有特殊情況下可以無票搜索，但是，本件案例中似乎也不存在可以無票搜索的情況，而阿華的自願搜索同意書又不是在搜索前就簽署的，所以警察的搜索行為是違法的！
(五) 那違法搜索而取得的毒品可以作為證據嗎？以下帶您來看看臺灣高等法院111年度上訴字第4857號刑事判決會怎麼判斷！
1. 本案中警察是1以阿華未繫安全帶為由，在人來人往的道路上進行盤檢，2阿華全程也都配合警方盤查，3現場也沒有緊急或不得已的情況，而且4警察明明可以遵守同意搜索的規定，讓被告在搜索前就簽名明示同意，卻不遵守規定。
2. 而警察把阿華帶回警局5侵害阿華的人身自由，但阿華持有毒品的行為卻6對於社會、國家法益沒有直接具體的危險，基於法益權衡及比例原則，如果不禁止該證據的使用，恐怕7會助長警調單位違法取證的行為。
3. 根據上面的判斷標準，法院認為警察違法搜索所取得的毒品及搜索、扣押筆錄都不能作為證據使用。
【結語】
違法搜索所取得的證據，是有可能被法院認定不能當作證據使用的，但也有可能法院會認為在個案上如果一律不能作為證據使用，有害事實真相的探究，也有違反公平正義，而被認定還是應該要可以當作證據，所以各位如果遇到了，還是不得不慎喔！
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參考判決：
1. 臺灣高等法院 臺南分院 101 年度上訴字第 1020 號刑事判決
