從【聽海湧】看真人真事改編爭議_(三)轉化性合理使用
著作權法除了保護著作權人權益、亦有促進文化發展之目的，倘若構成合理使用，依著作權法規定不成立侵權行為。
因此，一旦作品有「接觸」及「實質近似」之情形，被控侵權作品下一步多會探討是否構成合理使用。合理使用讓權利人的權益不至於過度擴張，利用人得以站在巨人的肩膀上增加創作的多元性，以兼顧著作權法之立法衡平。
我們先來看看幾則知名案例，再回到【聽海湧】的侵權爭議，探討是否有適用合理使用的空間。
先來認識什麼是合理使用
依照著作權法著作權法第65條
- 著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
- 著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
轉化性合理使用
- 「轉化性使用」必須達到超出「改作」原作品成為衍生作品的程度，始可能被肯定為合理使用原作品。轉化差異的程度也需與其他考量因素進行權衡，例如：是否為商業目的之利用等。
- 即使在原作品中添加新的意義或訊息，而構成「轉化性」使用，經常可能影響概括條款第(1)項基準之衡量結果（同台灣著作權法第65條第二項），但也不是絕對性的因素，仍然必須衡量二創作品利用原創作之目的與性質，與原創作者之專屬利用權間的衡平利益。
- 在台灣，法院探討「轉化性合理使用」之案例尚不多。縱被告有所主張，法院最終仍回歸到著作權法第 65 條四項判准之探討，難有突破。
【橘色王子】案：構成著作權的轉化性合理使用
左圖為 Goldsmith 原作；右圖為浮華世界雜誌封面 Andy Warhol 作品
事件脈絡
1981年，Newsweek 委託攝影師 Goldsmith 拍攝音樂家「王子」的肖像照，當時該周刊刊登了一張照片，用於一篇報導王子的相關文章，其餘「王子」的照片並未公開發表。
Vanity Fair 雜誌取得 Goldsmith 授權，可「一次性」利用其拍攝之「王子」黑白照。Vanity Fair 接著委託 Andy Warhol 利用「王子」黑白照，製作一張「王子」的紫色絲網插圖於當年11月的雜誌內。1987年 Andy Warhol 逝世，成立AWF持續管理 Andy Warhol 作品的展出及授權事宜。
2016年「王子」逝世後，「浮華世界」雜誌的母公司，以1萬美元的代價向 AWF 取得商業授權，以「橘色王子」作為當期封面，標示著作權人為 Andy Warhol。Goldsmith 此時通知 AWF，認為本次發行的王子紀念性雜誌是利用其曾經提供的照片進行剪裁、後製、描摹和著色，主張「橘色王子」侵害其攝影著作權。
法院判決怎麼看
- 原攝影作品呈現的「王子」為「一個不舒服的、脆弱的人類」特徵；
- 而 Andy Warhol 的作品則移除軀幹部份，專注於其頭及頸部，並將臉部明顯的骨骼特徵修改為柔和線條、暨改變面部顏色及陰影使「王子」產生「標誌性、傳奇性的人物」印象，呈現平面且非真實照片的視覺效果，
- 為藝術世界增添了新的元素，一看即知為 Andy Warhol 的作品，屬於對於原創作之「轉化性使用(transformative use)」，符合「合理使用」原則之第(1)項審查基準。
- 最高法院特別強調，不能被解讀為只要增加任何新的表達、含義或訊息都屬於「轉化性」合理使用，過於寬廣的「轉化性」合理使用概念將會剝奪著作權人專有對其原創作品改作為衍生著作之權利。一般認為美國最高法院在本案不僅試圖勾勒「轉化性」合理使用的界線，且有意透過本判決限縮「轉化性」合理使用之範圍，避免其過度擴張。
【危機倒數】案：電影製作方勝訴，法院認定電影劇情業已經過一定程度的轉化
電影【危機倒數】劇照
事件脈絡
- 【危機倒數】（The hurt locker）一片描述好萊塢男星傑瑞米雷納飾演的角色接管了除爆小組，與一起到伊拉克執行任務，在戰場上搶先部隊、拆除路上隱藏的炸彈。除了拿下奧斯卡最佳影片，導演凱薩琳畢格羅、編劇馬克波爾也分別獲頒最佳導演和原創劇本獎。
- 一名美國退休士官長 Jeffrey S. Sarver 卻一狀告上法院，主張電影呈現的細節，幾乎與他在伊拉克服役時一模一樣，連男主角拆彈時說的台詞都相同，因此控告導演和編劇侵權。電影團隊則強調，《危幾倒數》一片劇本是訪問超過百位士兵整理出來的，主角也不是以 Sarver 為靈感。
法院認定
- 威爾·詹姆斯這個角色，即使是以原告為原型，"若該原型主要已成為被告作品中的一種表達形式，而非屬專對該知名公眾人物（celebrity）的描繪，應已構成轉化"
- 系爭作品的「市場價值」和「經濟價值」，主要是源自所描繪的知名公眾人物（celebrity）的知名度嗎？
- 若答案是否定的，此時通常不存在公開利用權的適格。
- 當作品的價值主要來自於該知名公眾人物（celebrity）的知名度以外的其他元素，比如藝術家的創造力、技巧和聲譽時，此時可以推定已存在足夠的轉化性要件。
什麼是商業利用權（The Right of Publicity）
「商業利用權」如同著作權，係保護一種「被社會認為具有某種社會效用」形式的無體財產權。對某些人來說，最終可能會為自己的身份創造出相當大的商業價值。通常需要投入大量的金錢、時間和精力來在特定領域中發展自己的知名度。可能需要多年的耕耘與投入，才能讓一個人的技能、聲譽、名氣或美德名譽得到充分發展，以至於可以通過某種”商業推廣方式“獲得經濟上的利益回報。
另外，值得一提的是，在美國的商業利用權，不以被利用人屬知名人物為必要（但會產生爭議的大部分是名人）
我國法院亦肯認具有商業利益的「人格權」
- 最高法院104年度台上字第1407號民事判決：「傳統人格權係以人格為內容之權利，以體現人之尊嚴及價值的「精神利益」為其保護客體，該精神利益不能以金錢計算，不具財產權之性質，固有一身專屬性，而不得讓與及繼承。然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其「經濟利益」，而具財產權之性質，應受保障。」
但是，在損害賠償的認定上，我國法院多半回歸到傳統的損害賠償法理認事用法，導致最後原告能得到的賠償少得可憐。
以未獲授權使用代言照片為例，我國法院以一開始的授權費用，換算使用期間及工作比例，層層計算出一授權價格。然則，如此錙銖必較的算法，恐怕未能懲罰嚇阻不法行為，反而讓人更欲鋌而走險。換言之，與其與權利人磋商斡旋，有可能逐年調高授權金，到不如先用再說，坐等法院判賠，有可能還得到比較划算的金額。
臺灣智財權的損害賠償的計算方式，難以使專利、商標、著作等無體財產權獲得應有之賠償，造成仿冒抄襲盛行，一直為人詬病，長遠而言，亦使國際的投資或創意卻步，對產業亦有不良影響。
小結：回到【聽海湧】
回到【聽海湧】一劇，劇本不論在故事發展、人物性格、情節編排上，皆已逸脫【前進婆羅洲】一書，該劇說故事的方式，增添大量創新元素，具有獨立的市場及經濟價值，應已成立著作權法的轉化性合理使用。
加以觀眾之所以對該劇有高評價，主要源自於故事情節所呈現的三個台籍監視員兄弟，在無情戰火之下，面對國際審判兩面為難的無奈，而非來自「領事」單一角色。換言之，觀眾喜歡的是劇情故事本身，而非由單一角色獨挑大梁，若在【危機倒數】一案之判准之下，本案縱故事角色有所參考原型角色，亦應已構成商業利用權的轉化，在角色的運用上構成轉化性合理使用。
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