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撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。
大家好，我們今天要和大家討論的是關於「房子被抵押、拍賣」的法律問題，可能你從新聞上聽過、或是身邊人有過這樣的經歷，而這篇文章將會藉由案例讓大家了解以下幾個重點：【案例事實】
大叔城武與志明並不相識，平日以工程為業的他，與妻小的日子過得還算安穩平順，但就是萬萬沒想到會有這麼一天，大叔城武的房地竟無聲無息地落到陌生人的手裡，經過一番調查，原來是志明老早就將大叔城武的房地違法拿去設定抵押，並且經由強制執行拍賣後，志明自己順利取得該房地的所有權，只是大叔城武左想右想，自己又不認識志明，從來也沒有同意讓志明將房地去設定任何抵押，為何自己的房地就在這樣一瞬間轉手讓人了？
然而，該疑問嗣後經志明告知，因為大叔城武的兒子小祥經常向他借錢，而小祥為了擔保後續的還款能力，所以才拿父親大叔城武的印鑑、房地所有權狀等資料給他設定抵押登記！此外，志明同時還聲稱他後續的確有接到大叔城武來確認設定抵押的電話。
聽到這裡，大叔城武簡直欲哭無淚，原來整起事件是因為兒子小祥不爭氣！但仔細想想，大叔城武的確有將房地所有權狀等資料交付予兒子小祥，但那僅僅是為了塗銷汽車查封之用，與設定房地抵押一點關係都沒有，自己也未曾致電過志明確認設定登記等事項；此外連為何志明手上會持有自己的印鑑都令人著實想不透，最終大叔城武覺得整起事件實在太過荒唐，於是決定尋找律師幫自己出一口氣。
一、房地抵押權是否成立？由志明將大叔城武的房地設定抵押權，非經本人同意之設定，是否有效？
於本案例中，志明會取得大叔城武的資料，與設定抵押權一點關係都沒有，是志明假藉幫忙小祥處理塗銷汽車查封等事情，趁機拿到資料，再自己擅自私刻大叔城武的印章，於未經大叔城武同意下，辦理房地抵押設定登記給自己；另外，志明聲稱曾接獲大叔城武的電話，經證實後確認為兒子小祥盜打，大叔城武對設定抵押權的事的確毫不知情，因此雙方確實沒有對設定抵押權一事達成合意。
法院結論：抵押權雖經設立登記，但對設定抵押權的物權行為並未達成合意，因而房地抵押權仍不成立。
但看到這裡，案例中的志明不禁接著說了，就算你們說我與大叔城武間沒有對設定抵押達成合意好了，但小祥將文件交給我這件事千真萬確，難道大叔城武對這件事情都不用負責任嗎？我認為大叔城武應該負起表見代理的責任。
二、因而大叔城武將文件提供予志祥，是否須對志明負表見代理的責任？
民法第169條
由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。
表見代理指的是，他人雖無權代理本人，但因本人有表見之事實，讓第三人有理由相信他人有代理權，因而本人即應對第三人負起授權人的責任，係為保護第三人利益，令本人對自己的行為負起責任。
主張表見代理必須是本人存在「授權外觀」，也就是民法第169條中「由自己之行為表示以代理權授與他人」的行為，以至於令無辜的第三人在誤信他人後，可以要求本人負起責任！這對於誤信他人而為交易的第三人具有保護實益。
但在我們今天的案例中，志明深知大叔城武未曾就設定房地抵押一事表示任何同意，何況連大叔城武的印章都是志明自己跑去私刻的，志明完全知悉大叔城武從來沒有授權過小祥處理房地抵押一事，當然不得主張小祥交付文件的行為得以令他誤信小祥有代理權，而運用表見代理強逼大叔城武負起責任。
法院結論：大叔城武未曾就設定房地抵押一事授予兒子小祥代理權，純屬於志明偽造印鑑而辦理抵押設定，大叔城武不須對此負起責任。
三、志明是否需對城武負損害賠償責任？
民法第184條第1項前段
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
民法第216條第1項
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
如同上面我們討論的，房地抵押權雖經設立登記，但因雙方欠缺合意而不成立，故房地的所有權至強制執行拍賣前仍屬城武所有。
然而，志明早於強制執行拍賣前即知悉電話實為小祥所盜打，大叔城武並未同意設定抵押，此時應當辦理塗銷登記，但卻仍執意將房地強制執行拍賣，逕行取得房地所有權，所以法院認為志明已構成民法第184條第1項前段的故意不法侵害他人權利，並且依照民法第216條第1項，志明應賠償城武的所受損害。
法院結論：志明應大叔城武其拍賣房地後的所得120萬元。
