數篇法律普及短著

前陣子跟某平台洽談寫作一些法律普及文章，但因故不了了之，覺得放著也是放著，就放上網路算是做點法律普及，以下共有11篇短著，可依標題自行尋找想了解的部分。

《簽結》

檢察官作為刑事訴訟法所規定之偵查主體，就案件之偵查結果應作出起訴或是不起訴（或緩起訴）之結論，然在實務上依照檢察案件編號計數分案報結實施要點（下稱實施要點）第2、3點（註解1）及依照台灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理他案應行注意事項（下稱注意事項）第4點（註解2），以是否「有特定人可能涉嫌犯罪」作為標準，就已進入偵查階段案件分為偵案與他案。

在注意事項第3點規定於他案有特定情形時（約略為空泛指摘或事件完結）時檢察官得逕行簽請報結，第10點（註解3）則係於除第3點情形外，調查後認尚無特定人涉嫌犯罪得簽請報結。而在實施要點第24至第27點（註解4）就在有如提起公訴、不起訴處分、通緝、他案簽結存查、相驗完畢分案、再議經駁回等情形時須報結，所謂之報結是檢察機關於內部行政作業階段任務完成之報備，以便追蹤、管理或記錄特定案件，而簽結只是報結的情形之一，一般所稱之行政簽結應是這裡的他案簽結存查，故行政簽結指的是檢察官為簽請報結，檢察長為簽准報結的意思。而行政簽結除前開行政命令之規定外並無法源依據，故在法律上有受批評違法違憲之處，而於現實上有遭批評吃案、養案之處。（註解5）

註解1： 檢察案件編號計數分案報結實施要點二、：「二、檢察機關於收案後，應即在卷面上編列卷宗號數。卷宗號數，應按年度、案件種類及收案次序，分別編號。某年度案件於以後之年度終結者，仍用原卷宗號數。」以及，檢察案件編號計數分案報結實施要點三、：「三、偵查階段案件，其卷宗號數，依案件之種類，於號數上冠以字樣如下：（一）一般偵查案件：「偵」。（二）其他偵查案件：「他」。...（下略）」 網址：https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContent.aspx?LSID=FL010189#lawmenu

註解2：臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項四、：「四、「他」案進行中，如有下列各款情形之一者，應即改分「偵」案辦理：（一）案件經調查後，發現有特定人可能涉嫌犯罪。 （二）告訴之案件，告訴人已明確並表明告訴意旨，經調查後，認已可能涉及特定人有犯罪嫌疑。（三）檢察總長或上級檢察署檢察長命令實施偵查。 （四）對於犯罪嫌疑人命具保、責付、限制住居或聲請法院裁定許可羈押。」 網址：https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContent.aspx?LSID=FL010283#lawmenu

註解3： 臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項十、：「十、檢察官辦理「他」字案件，經調查後，如認尚無特定人涉有犯罪嫌疑或有第三點情形之一，得簽請報結時，檢察長應詳細審核，如發現有調查未盡之情形，應命繼續調查。」 網址：https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContent.aspx?LSID=FL010283#

註解4： 檢察案件編號計數分案報結實施要點二十四、：「」；檢察案件編號計數分案報結實施要點二十五、：「」；檢察案件編號計數分案報結實施要點二十六、：「」；檢察案件編號計數分案報結實施要點二十七、：「」網址：https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContent.aspx?LSID=FL010189#lawmenu

註解5： 有關本主題，詳細可參考本人著作：曾友俞（2018），行政簽結之研究，全國律師月刊，2018年11月號

《律師之保密義務》

一、專業

所謂專業（profession），是有別於一般職業的概念，其特徵有如自治組織、執業前的宣示、專業倫理以及保密義務，最初專業的概念涵括：律師、醫師以及牧師。而與律師的保密義務有關的即為：秘匿特權（Attorney-Client Privilege）。最初秘匿特權是屬於律師榮譽之保護而存在之特權，是隨著時代推進與思想眼扁，秘匿特權才成為為了使當事人能完整誠實地與律師溝通，律師方能有效協助當事人而能有助於公益的一種特權。

二、基本權

在基本權方面，美國聯邦憲法增修條文第6條有受律師協助權利之規定，而我國在釋字第654號中亦從我國憲法第16條訴訟權推演出律師權之保障，而律師權的核心價值在於律師與當事人間之自由溝通，始能促進律師對當事人訴訟權益之完整辯護協助。

三、律師倫理規範

而在律師作為專業的層面上，專業倫理是職業領域中的規範要求，我國律師保密義務之規定在於律師倫理規範第33條：「律師對於受任事件內容應嚴守秘密，非經告知委任人並得其同意，不得洩漏。但有下列情形之一，且在必要範圍內者，得為揭露：一、避免任何人之生命、身體或健康之危害。二、避免或減輕因委任人之犯罪意圖及計畫或已完成之犯罪行為之延續可能造成他人財產上之重大損害。三、律師與委任人間就委任關係所生之爭議而需主張或抗辯時，或律師因處理受任事務而成為民刑事訴訟之被告，或因而被移送懲戒時。四、依法律或本規範應揭露者。」

保密義務作為原則，亦有例外，然而但書中的規定並不是因為「相對於當事人的律師所具備的保密義務」與「相對於司法的律師的真實義務」二者衝突權衡而來，其第1、2款係為避免未來實害，而第3款則是案件與自身利益衝突的關係，而作出此規定。（註解1）

註解1： 有關本主題，詳細可參考本人著作：曾友俞（2018），辯護人：保密義務與真實義務—衝突與權衡，全國律師月刊，2018年8月號

《丟一個榴彈炸死三個人是幾個行為？》

一、舉例

X向聊天中的A、B與C丟擲榴彈，而後榴彈爆炸導致三人的死亡，這個事件中，X有幾個行為？

二、說明—事實與法律不同層次的判斷

依照常理來看，X從頭到尾只有一個連貫的動作，也就是從拿起榴彈到向A、B與C三人投擲到引爆炸死三人，所以可以說，事實上X只有一個行為。但行為的概念，除了從事實面來理解之外，同時也能在法律的層面上作解讀，於此暫且不論持有爆裂物的罪或槍砲彈藥刀械管制條例中的罪，僅就刑法第271條第1項規定之殺人罪，即「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」，討論以聚焦於關鍵議題上。

在刑法有關殺人罪的規定上，可以知道刑法的規範層面設想對於生命法益侵害的事實態樣是為主體行為將人殺害，所以，一個殺人罪就會有一個殺人行為，而一個殺人罪是對於一個生命法益的侵害，因此，若有N個法益侵害就有N個殺人行為。

三、應用

在舉例中，A、B與C三人死亡代表三人的生命法益受到侵害，就會有三個殺人行為，也就是說，有三個因為主體X的行為而啟動的三段對於生命法益（A、B與C）侵害的因果歷程，換言之，X有三個法律上的殺人行為。但是，如前所述，X從頭到尾只有丟一個榴彈引爆炸死三人，所以X有一個事實上的殺人行為。

而因刑法第55條定有明文，即「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，X的一個事實上行為觸犯數罪名（多個法律上行為），將以想像競合論處，從一重論處。

《毒樹果實原則》

一、程序正義

國家有追訴犯罪的義務，然而在追訴犯罪的過程中將可能侵犯人民之權益，例如搜索對於隱私權的侵犯、扣押對於財產權的侵犯，故而在憲法上正當法律程序原則的要求下有令狀原則，由司法保留對於人民權益侵害之公權力措施之審查，此乃為程序正義之實踐，進而能更接近實體正義，故而國家在追訴犯罪必須要以合法的手段取得之證據始得呈入刑事法庭。

二、毒樹果實原則

而毒樹果實原則即是在國家違法取得的證據所衍生取得的證據，因先前不法取證的證物失去證據適格（毒樹），進而使得衍生取得之證據（毒果）也會失去證據適格。

例如警察違法搜索犯罪嫌疑人之住宅，取得犯罪嫌疑人將兇刀藏匿於某處的線索，警察進而前往該處取得凶刀，該把兇刀將會因為毒樹果實原則的緣故而失去證據適格。

然而，毒樹果實原則也有例外，主要有四個例外，分別如下：一、證據是在獨立未受污染之來源所發見。二、即便源頭受污染，但證據將無可避免地會被發見。三、不法行為與受染證據之因果連結經過稀釋。四、在即便令狀具瑕疵之情形下，因偵查員相信其行為係合法。

《誤想防衛》

一、定義

刑法上阻卻違法事由之成立如同構成要件一般具有客觀要件與主觀要件。在正當防衛的情況下，客觀要件必須要是有防衛情狀—現在不法侵害及防衛行為—適當且必要；主觀要件必須是具有防衛意識—對於阻卻違法事由客觀面之認知。而誤想防衛是指以為有防衛情狀，但實際上沒有的情形，換言之，有防衛意識但沒有客觀情狀。

二、舉例

B向A揮手，A以為B要從口袋掏槍射擊，於是A馬上舉槍對B射擊將其擊斃。

三、應用

在這個例子中，B只是要打招呼，但是A以為B要殺害自己，換言之，A具有防衛意識但現實上沒有防衛情狀的存在，從阻卻違法事由的審查來說的話就是主觀要件合致但客觀要件空缺的情況，此即為誤想防衛。依照通說採取限制法律效果罪責理論，A的行為構成要件該當，無阻卻違法事由的存在，但構成要件故意雖然無法組卻，但是阻卻罪責故意，此種情形不成立故意殺人罪，而另依過失犯罪—亦即過失致死罪—作檢驗。

《詰問權》

詰問權內容是人民對於證人詰問受到憲法上基本權之保障，而詰問權之目的在於發見真實，亦即，透過對於證人證詞之詰問，可使證詞之憑信性與內容真確性受檢驗。

在大法官釋字第384號理由書的內容是，「除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。...前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。」，就此可以知道，大法官會議經由對憲法第8條實質正當法律程序內涵之解釋包括了詰問權，而形成對於詰問權的保障。

而於大法官釋字第582號解釋主文內容為，「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」，就此可以知道，大法官於本號解釋中，在實質正當法律程序的路線外，亦從憲法第16條對於人民訴訟權保障之規定的內涵包括了詰問權。

《條件因果關係》

在刑法犯罪判斷中的構成要件階層中，客觀要素其中之一為因果關係，而對因果關係這個客觀構成要件要素的理解有一理論為「條件理論」，其內容是「具有刑法意義的原因，乃指造成具體結果所不可想像其不存在的每個條件，倘可想像其不存在，而具體結果仍會發生者，即非刑法上的原因（conditio sine qua non）」。簡單來說，對於事件中主體行為的因果關係判斷採取的是「若非則無」的標準，亦即如果說，若非A事件則沒有B事件的話，那麼A事件即與B事件具有因果關係。

《偽造與變造》

刑法第12罪章至第15罪章以下為偽造貨幣、有價證券、度量衡即文書印文之規定然而例如刑法第210條：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」，其中出現的「偽造」與「變造」這兩個概念，差別在哪？

所謂「偽造」，依照最高法院86年度台非字第265號刑事判決意旨：「又刑法上所謂偽造文書罪，係指無制作權人，冒用他人名義，制作內容不實之文書而言。」

所謂「變造」，依照台灣高等法院台中分院102年度上訴字第469號刑事判決意旨：「次按刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言...」

就「偽造」與「變造」兩個概念的對比而言，最高法院也曾在92年度台上字第6838號刑事判決作出說明：「(七)、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造。」換言之，偽造是主體從無到有虛偽地製作某物（例如文書），而變造是指在某物（例如文書）存在的情形下，就某物之內容進行更動。

《打擊錯誤》

一、定義

打擊錯誤係指行為人於施行犯罪時產生失誤，使得主觀犯罪之認知與客觀實際事件產生不一致之情形。

二、舉例

某甲跟蹤仇人某乙至咖啡廳而將下殺手，某乙時正與好友某丙談天，某甲舉槍射擊某乙，但因技術不純熟而擊中某丙致其死亡，此案之情形即為打擊錯誤。

三、應用

依照通說，某甲對於某乙雖有故意且亦著手，但因結果並未實現而屬殺人罪未遂犯，而某甲對於某丙則因過失致其死亡結果之發生而屬過失致死罪，基此，在刑法第55條規定之下，此為因一行為而觸發，故依照想像競合論處而從一重之刑法第271條第2項殺人罪未遂犯處斷。

《幽靈抗辯》

一、舉例

今有竊盜犯罪嫌疑人A，辯稱某個東西不是他偷來的，而是向不知道是誰的B借來的東西，而在這個B是通常難以查知的人的情況下，此即稱作幽靈抗辯。

二、說明

幽靈抗辯之所以形成一個法律上的問題，是因為在我國刑事訴訟法第第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」以及在無罪推定原則下，檢察官對於被告之犯罪事實負有積極舉證的責任，然而以前述的例子來看的話，檢察官必須要就「B的不存在」或是「該物品並非A向B借用而來」作為證明目標。在實務上，舉證責任之分配分別有判決認為應由辯方證明B的存在，亦有認為應由檢方就B的不存在舉證。而也有論者稱幽靈抗辯為「積極抗辯」，而應由被告就有B的存在負有證據過半之舉證責任，之後才由檢察官接續證明犯罪事實。

《一目了然法則》

國家對於人民的強制處分例如搜索或扣押，涉及對人民隱私權或財產權的干預，在憲法對基本權的保障下就必須要由司法開具令狀核准搜索或扣押的實行，此即為令狀原則。

然而，令狀原則亦有例外，一目了然法則（plain view doctrine）即為其中之一。所謂一目了然法則是指司法人員在進行搜索或扣押時，除了原先令狀所記載的處所外，亦得於肉眼視力所及之處就所見及之與犯罪相關物時行使扣押，但是仍然不得超過原先合法搜索或扣押之範圍，否則將會觸發另外一個新的搜索或扣押的行為，但將會因為不具備令狀而可能屬於違法的搜索或扣押。與一目了然法則有關之我國規定可見刑事訴訟法第137條附帶扣押及第152條另案扣押之規定。