開箱刑事官司的守護者──律師血淚的一天

致謝 法律白話文運動 Plain Law Movement 刊登本文：https://plainlaw.me/2021/03/30/開箱刑事官司的守護者──律師血淚的一天｜曾友/

為什麼要有律師？因為律師的任務就是要保護當事人，不受檢警在刑事訴訟中作出不當取證。

從很久以前開始，我們就能一直聽聞許多冤案的發生。例如早期 1980 年的王迎先命案，因長相相似於銀行搶匪而遭逮補後，被刑求逼迫犯案，其後跳入新店溪自殺以證自身清白，而此後才抓到真兇李師科並判決處刑。

經常與濫權的警察周旋

筆者擔任刑事辯護律師的生涯中，曾與許多檢警機關交手，而問題經常會發生在：警察機關，除了法律知識不如同司法官外，更常在官僚作風下狐假虎威，將檢察官的職權佯稱為自己可以做的事，例如：

警詢時恫稱人民：「這樣涉及偽證罪」。但實際上，偽證罪的成立必須要有「具結」的法定程序，然而在警詢時卻沒有這個關卡；「這樣涉及誣告罪」。但實際上，誣告罪成立的前例是少之又少，對於行使訴訟權提起訴追是不會觸犯誣告罪的；「這不用三聯單哦。」。但實際上，依照警察機關受理民眾刑案報案作業要點，受理民眾報案警察必須要依法開立三聯單，否則程序沒有真的開始。

甚至，在律師擔任辯護人陪同當事人在警局製作筆錄時，可能是當事人意思不明確，或是筆錄之問題具有誘導性（即預設答案），而由律師向當事人解釋問題並提醒緘默權是當事人的權利，沒有回答偵查詢問義務時，也可能遭到經警方以：「律師，你不能說話。」、「你干擾我們製作筆錄。」、「通常我們最後會讓辯護人有陳述意見的地方，先請律師不要打斷。」等等。

在如此高壓的環境下，不僅是人民，就連律師也會進入精神緊繃的狀態。然而，所謂「辯護人」顧名思義即為辯護而存在，當事人作為犯罪嫌疑人或被告，在刑事訴訟程序中律師是唯一與其站在一起的人，因此即便檢警機關未履行正當法律程序，律師也應該確保人民的訴訟權中受律師協助之權利，也就是確確實實地執行律師職務，抵抗國家權力的不當侵犯。

律師的法定任務就是「在場」與「好好陳述」

刑事訴訟法第 245 條第 2 項即規定：「被告或犯罪嫌疑人的辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。」這是因為律師與當事人溝通後提供辯護意見，有協助人民防禦國家權力、確保司法依照正當法律程序原則進行的功能，也讓律師取得「在野法曹」的稱呼。

司法院釋字第 654 號解釋理由書更進一步闡明：「憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。」

話雖如此，如果刑事訴訟中，律師只是到庭卻沒有好好進行「實質辯護」，這樣的訴訟程序就會是不合法的，像是最高法院 97 年度台上字第 3985 號刑事判決認為：「刑事訴訟法應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，而未為明確之辯護意旨，即與未經辯護無異，逕行判決者，其判決仍屬當然違背法令。」同理，律師在場只是人民訴訟權的形式上確保，而律師好好陳述意見，才能落實被告權利。

可以限制律師的程序參與嗎？又該如何救濟？

固然依刑事訴訟法第 245 條第 2 項規定，得限制律師的在場權與陳述意見權，但必須符合法定要件，包括有事實足認有下列行為時：

* 妨害國家機密

* 煙滅、變造證據、串證

* 妨害他人名譽之虞

* 行為不當足以影響偵查秩序

但何人得限制與禁止？則法律漏未規定。

實務上，檢察官報請同意後可為限制或禁止，並命書記官記明於筆錄；然而，若是在警察機關所為的偵查程序中（註），則應報請指揮偵查之檢官官，由檢察官決定 （檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 28 點參照）。

換言之，限制律師與拘捕被告的接見通信權雖為檢察官的權利（須符法定要件），但不能妨害人民的正當防禦權，以及律師依照刑事訴訟法第 245 條第 2 項的在場權與陳述意見權；警察若想要限制，則必須報請檢察官作成決定（少數零星可參考的判決，如臺灣臺北地方法院 102 年度訴字第 644 號判決參照）。

而律師面對接見時間與場所被限制的情況，可以按照刑事訴訟法第 416 條第 4 款，聲請所屬法院撤銷或變更這樣的決定（以上稱為準抗告程序，註三）

身為律師的責任

律師固然也是人，但穿上律師袍，就必須要體認自身任務就是要協助當事人，甚至要化身人民抵抗國家權力不當行使的盾牌。這超越個體自身的獻身，就是選擇作律師所要承擔的責任。

人民不諳法律，然而，第一次警詢往往成為影響整個案件的走向，參照過往刑求所造成的冤案就能理解。在一般派出所已屬高壓環境，遑論在刑警大隊時，更是以小組之方式輪番形成更大的壓力。即便警察機關未遵守正當法律程序，律師正是那維護當事人之權利，並敦促司法依照正當法律程序原則運行的角色，就算血與淚交織，不論晴雨，也要帶著當事人走下去，如此始能稱為「律師」之名。

註：刑事訴訟的偵查主體是檢察機關而非警察機關，警察機關只是受檢察機關指揮之下屬機關，這可以從刑事訴訟法第 229 條：「下列各員，於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權…」、第 230 條：「下列各員為司法警察官，應受檢察官之指揮，偵查犯罪…」、第 231 條：「下列各員為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪…」見得。

註二：但有相反見解認為：「…聲請人徒以「開庭時檢察官要求辯護人解除委任，其接見通訊權遭限制，得依刑事訴訟法第 34 條第 3 項、同法第 416 條第 1 項第 4 款聲請撤銷或變更」云云，顯誤以檢察官偵查階段之偵查作為，可不區分是否係對受拘提或逮捕到場或受羈押之被告或犯罪嫌疑人所為，遂認只要有妨害被告或犯罪嫌疑人正當防禦或辯護人依第 245 條第 2 項前段規定之在場陳述權利，一律均可依刑事訴訟法第 34 條第 3 項援引刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 4 款聲請撤銷或變更。準此，縱檢察官於 108 年 7 月 17 日有如聲請人準抗告狀所指偵查作為，亦無從認檢察官有依刑事訴訟法第 34 條為任何處分，當可認定。」認為檢察官偵查作為需區分是否對受拘捕、羈押之被告所為，而非僅有妨害被告防禦權、辯護人在場陳述權均可依 416 條第 1 項第 4 款異議。」臺灣彰化地方法院 108 年度聲字第 1030 號判決參照。

註三：刑事訴訟法第 416 條第 4 款規定：「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回：四、對於第三十四條第三項指定之處分（按：即時就得為接見時間及場所的決定）。」