龔鵬程權衡中西法學

你一定聽過許多開明先進人士說過：中國文化重人治，西方文化重法治；中國文化強調道德倫理，西方文化重視法律規範；中國文化偏於內在主觀修養，西方文化長於客觀法規制度；中國文化以其禮俗維繫，西方文化則仰賴其契約的精神；中國長期專制、西方有民主法治傳統等等。

其實這些都是西方流行的一些觀點。我們練習著說，不知不覺竟說順口了。

西方人對中國司法現象的評述，開始得很早。

葡萄牙商人蓋洛特．佩雷拉（Galeote Pereira）對中國司法即有描述。這源自他自己的親身經歷，1549至1552年他在中國南部沿海逗留期間，大都在監牢裡度過。

葡萄牙人弗里爾．加斯帕．達．克魯茲（Friar Gaspar da Cruz）對中國監獄及司法程序的描述，材料也大部分來自佩雷拉之見聞。但他本人於1556年也同樣在廣東有過短期坐牢的親身體驗。

此類旅行者見聞，細緻地介紹了監獄及司法實施狀況。例如克魯茲說人犯會遭到「粗如人腿」的竹棍杖打，且棍子在水里泡過，以增加打時的痛楚。又說行刑後，執事者把犯人像羊一樣拖回獄內，四周人群圍觀者「毫無憐恤，互相交談，不斷吃喝並剔牙」。這些都很生動，令西方人感到中國之司法頗為嚴苛。

但16世紀至18世紀，中國在歐洲人心目中，基本上是美好的大帝國，富足之外，文明程度亦令人稱許。即使是克魯茲《中國志》（Tractaoloemquese cotam muito pol esteco da China）也對中國的科技、中國人的生活、中國人之勞動方式甚為推崇。故縱使某些刑罰看來較為苛酷，他們對中國的法律體系及法治整體狀況仍是稱揚的。

如法國蒙田（M. Montaigne）在其《散文集》第三卷裡就說道：「在社會治理和工藝發展方面，我們擁有某些優點。中國對此並不了解，更不曾與我們進行交流，但在這些方面卻超過了我們。中國的歷史使我懂得：世界遠比我們所知的更大、更豐富多彩。我還從中國歷史中獲知：君主派往各省巡視的官員如何懲罰不稱職的人員，如何慷慨地獎勵恪盡職守、有所建樹的人員。」此雖指吏治，卻也意味著中國的行政法是很健全的。

此外，萊布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz）於1699年出版的《中國新論》更說：「倘若說我們在工業藝術方面與他們旗鼓相當，在思辨科學方面領先於他們，那麼他們在實踐哲學方面肯定勝過我們（雖然承認這一點不甚體面）。也就是說，在適應現存生活可以為人所用的倫理學和政治學的戒規方面領先我們。確實，與其他民族的法律相比，中國人的法律之精妙，殊難用言語表達，它們旨在實現社會的安寧、建立社會秩序。」

1716年，萊布尼茨又寫了《中國人的自然神學》，認為：「我們稱作人之理性，他們稱作天意。我們服從公理，不敢稍加違背，並稱其為自足，中國人則視其為（我們也一樣）上天賦予的良心。違反天意就是違反理性，請求上天原諒，就是自我改造，在言語及行為上回歸原點，向理性表示臣服。對我而言，這一切都完美無缺，並與自然神學不謀而合。這一切都清晰明白。我相信，之所以有人會妄加批評，完全是因錯誤論釋及篡改引起。只要能夠持續更新我們心中的自然律法，就是真正的基督教。」

這兩段都非常重要，代表了啟蒙時代思想家對中國法律的讚嘆，而且這種讚歎是放在東西文化對比架構中展開的。前者說我國法律體系完備精美，後著涉及自然法的問題，認為中國人所說的「天理」「良心」合乎自然法的原則。

這兩個觀點，後來都不乏繼承者（例如李約瑟《中國的科學與文明》第二冊即談到：在人文領域，儒家的「禮」構成一個與西方「自然法」概念對應，且具有理性色彩的相對物），而讚美中國法律者也頗有嗣聲。

這個時期，歐洲派往中國的傳教士，也常在著作中推崇中國經濟繁榮、政治清明、道德優美。

可是這些論點逐漸激起了反彈。1748年孟德斯鳩《論法之精神》努力論證這樣一個新觀點：中國與歐洲不同，歐洲是自由的精神，有民主法治的地方；中國則是專制帝國，行使恐怖統治。故中國並無法治，僅有政府用以壓制人民之刑律及禮教觀念而已。刑法混合著禮教、道德、古風俗習慣，即構成了中國的法律，遠不及羅馬法能保障人民財產與個人權利。

這個新觀點，隨著歐洲資本主義的發展、向世界殖民擴張之成功及中國之衰弱，越來越佔優勢。

如近幾十年影響極大的魏復古《東方專制政治》（1957年），副題就是「極權的比較研究」（The Comparative Study of Total Power）。而且他明言其主張直接相通於孟德斯鳩。

因為孟德斯鳩首先指出，在一個只允許一個人有自由的世界裡，中國皇帝就是那個人。此外，孟德斯鳩還指出了中國許多毛病，如體罰的濫用，私人財產皆為皇帝的家業，風俗、習慣、法律之間的混淆，缺乏獨立的宗教及司法機構等。且他認為，中國的專制不同於其他地方的君主制度，因為它是以恐懼而非榮譽作為領導指標。

這類東方專制主義的論調，在西方綿延了幾世紀，所以類似孟德斯鳩之說，如今可謂洋洋乎盈耳，而其實對中國法治皆甚為隔閡。

當然，在此類新觀點籠罩之下，對中國法治狀況較務實的研究也仍有不少。19世紀初，斯當東（George Thomas Staunton）翻譯了《大清律例》；其後約翰．亨利．格雷（John Henry Gray）的《中國：法律史，人們的風俗與習慣》（China: A History of the Laws, Manners and Customs of the People）一書關於司法程序及刑罰的描述也很受稱許。其他旅行者見聞及具體研究質量亦均遠勝往昔。

但總體說來，對中國法律的關切情形甚為不足。

許多討論中國的著作，根本不涉及法律問題，如哈羅德．伊薩克斯（Harold Robert Isaacs）《美國的中國形象》（1958年）、馬森（Mary Gertrude Mason）《西方的中華帝國觀》（1938年）、衛禮賢（Richard Wilhelm）《中國心靈》（1926年）等都是如此。

1967年德克．布迪（Derk Bodde）、克拉倫斯．莫里斯（Clarence Morris）合編的《中華帝國的法律》序文中第一句就說「西方學者關於中國傳統法律的著述為數較少」，其後正文第一章第一句也說：「直到最近，絕大多數研究中國的西方學者都未對中國法律產生大的興趣。」

所以如此的原因，他們認為在於：(一)西方漢學界絕少人有法律方面的素養，既不懂相關文獻，又只以法律為實用文書，罕能進行理論探究；(二)西方普遍認為中國法律體系偏於刑法而非民法，故一般人民大部分民事行為均與法律無關，因而法律在中國社會裡並不重要。

對於中國法律既不懂又覺得它不重要，久而久之，便形成了一種典型的東西社會文化對比論述：中國文化重人治，西方文化重法治；中國文化強調道德倫理，西方文化重視法律規範；中國文化偏於內在主觀修養，西方文化長於客觀法規制度；中國文化以其禮俗維繫，西方文化則仰賴其契約的精神；中國是農村禮俗社會，屬於長老統治型態的差序格局，西方則是法理社會的團體格局，等等。

西方對中國文化的描述，大體也僅在哲人語錄、道德訓誡、宗教思想、倫理行為這些方面著墨。

而在為數有限的論述中國法律的文獻中，即使是學院裡的專門研究論著，誤解與偏見仍然極多。這些誤解與偏見，大多流傳已久，早已成為西方人對中國社會與文化理解的預存知識基礎或印象，要一一辨析，其實甚為複雜，也甚為困難。

阿瑟．史密斯《中國人的性格》曾對中國人的守法精神大為讚揚：

「中國人有許多令人讚嘆的質量，其中有一種是天生的尊重法律。我們不知道是社會制度造就了這一質量，還是它造就了社會制度。但是，我們知道，中國人無論從先天的本性，還是從後天接受的教育上說，都是一個尊重法律的民族。……中國人很怕進官府、打官司。它也能說明中國人對法律的尊重。尤其是文人。他們一被召到官府，就嚇得膽戰心驚，噤若寒蟬。」

這種守法的態度，他認為與基督教國家恰好成一對比：「在基督教國家，無論目不識丁的人，還是舉止文雅、有教養的人都有意無意地輕視法律，彷彿不需要法律維護公眾的利益，並且違抗法律要比遵守法更能體現法律的尊嚴，這難道很光彩嗎？」

他對中國人守法的看法，重在三方面：一、中國人怕進衙門打官司；二、他認為法律旨在維護公共利益，而西方因強調個人自由與人權，故常與法律起衝突，中國人則否；三、中國人重視集體，人不只為自己負責，也要為別人（他所從屬的團體）負責，所以非常有責任感，法律也因此而有株連之罪。

這幾點，是他讚美中國人及法律的理由。

密迪樂（Thomas Taylor Meadows）《關於中國政府和人民及關於中國語言等的雜錄》（1847）也說：「我堅信，作為一種令全民幸福的政府體制，中國以其獨具的某些優點，用不著法官或議會也能證明它足可與英格蘭和法蘭西的政制相媲美，而且優於奧地利及其他一些基督教國家。」

他對中國政治制度極為稱道。但從制度上說，他又覺得中國其實不太需要法官或職司立法的機構。

他所說中國不太需要法官及立法機構。其實是西方很普遍的看法。柯樂洪《轉變中的中國》（Colquhoun, Archibald R., China in Transtormation, 1898）286頁即說：

中國人與政府之間，是人民享有幾乎無與倫比的自由，而政府在國民生話中微不足道。這是最大的事實。強調這一點非常必要，因為不了解中國的人常常會有一種相反的看法。中國人有完全的工商業自由、遷徙自由、娛樂自由、信教自由。而且各種限制和保護並非由議會以立法的形式來實施，政府也完全不介入。他們靠的是完全的自願聯合；政府不受理這些事，儘管有時會與他們發生衝突，但從來不會犧牲民間機構的利益。

西方對中國，另有一流行之觀點，即視中國為專制統治國家，人民受政府嚴刑峻法的統治（如前述）。此文反對那種看法，它呼應了中國人所說「天高皇帝遠」之說，認為一般民事都不太受政府限製或保護，靠的主要是民間自願組合的行會、會社之類民間機構來運作。

這當然比較符合中國社會之實況。但也因如此，1967年布迪（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）合編的《中華帝國的法律》一書，卻認為正是這個觀點「使得西方學界普遍對中國的法律不甚重視」。

他們認為：一方面，傳統中國社會確如柯樂洪所言，並非完全依法律及政府控管調節之社會，「中國一般人對倫理規範的認識及接受，主要不是通過正式製定的法律制度，而是通過習慣和禮儀的普遍作用來完成的。這種情形比在大多數其他文明國家裡要更突出一些。宗族、行會以及由年長紳士掌握非正式管理權的鄉村共同體等等，這些和其他法律之外的團體，通過對其成員們反复灌輸道德信條、調解糾紛，或在必要時施行強制性懲罰，來化解中國社會中不可避免的各種矛盾。在相當程度上獨立於正式的法律制度之外。古代中國人為了尋指導和認可，通常是求助於這種法律之外的團體和程序，而不是求諸正式的司法制度本身」。

另一方面，法律本身也對民眾行為甚少規範，主要內容只是刑法。「中國法之注重刑法，表現在比如對於民事行為的處理不作任何規定（例如契約行為），或只以刑法加以調整（例如對於財產權、繼承、婚姻）。保護個人或團體的利益，尤其是經濟方面的利益，免受其他個人或團體的損害，並不是法律的主要任務，而對受到國家損害的個人或團體利益，法律則根本不予保護。真正與法律有關係的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當行為。或者，是那些在中國人看來對整個社會秩序具有破壞作用的犯罪行為。」

早在1922年，古德諾《解析中國》中即有類似他們的話：「中國的商人普遍都加入了行會組織，而行會又是一種秘密團體，是不被官方正式承認的。這些行會組織決定商業的行規，調解商業糾紛。……那些不遵守行規的人之所以會落到如此地境地，一方面是由於政府在經濟領域內的放任自由政策，另一方面是由於政府認為家庭關係、商業關係屬於民間事務，不屬於政府的管轄範圍。」

對於這類見解，我們該怎麼看待呢？中國社會，無疑不是某些西方學者所熱心宣傳的，是個專制恐怖帝國。中國社會上存在著獨立於正式法律制度之外的民間社會力量，是毋庸置疑的。但有這樣一個力量，官吏亦並非即可不管民事問題。

在1890年阿瑟．史密斯《中國人的性格》中，他就談到：「一個縣官至少要處理六大方面的事務，他既是民事、刑事司法官，又是行政司法官、驗屍官、財政長官和稅務官」。

更早的1872年麥華陀（Medhurst）《在遙遠中國的外國人》（The Foreigner in Far Cathay）也談及：「由於其獨特的行政制度，在我們西方人看來，各種職責應分別由一些官吏和部門來執行。而在中國則集於一人，不但審理民事，還要審理刑事案件，掌金融、治安、交通、軍需及其他一大堆雜事。」

這些觀察報告，都證明了19世紀西方人親眼見著中國官吏須審理或處理民事問題。

中國俗語謂「清官難斷家務事」，正表明家務事令官吏頭疼者也不在少數。故柯樂洪說政府不受理工商業遷移、娛樂、信仰等事務，並不正確。

一般情況下，民間可以自治者，政府放由民間自行裁斷；民間自己不能解決者，則仍待官府仲裁。而行會、士紳的某些權力之行使，其實也等於受政府之委託，所以有不少法條就是規范宗族、行會、士紳階層的。民間組織不全然自由自主，也不盡是受政府控管，其性質甚為特殊，後面我們還會談到。

正因為如此，我國法律體係其實亦非「刑法」一詞所能備述，而應稱為民刑不分的編纂形式。有關人、物、債、婚姻、家庭、繼承等民法的法律規定，有關錢債、田土、戶婚等的民事法律規範，分散在法典的某些篇章，與刑法、行政法、商法、訴訟法混合在一起。

例如，漢九律中《戶律》主要是指婚姻家庭、財產繼承、所有權、錢債等民法內容的。唐律十二篇中《戶律》亦具有民法性質。1368年頒布的《大明律》計三十卷，四百六十條，其中《戶律》七卷、《戶役》篇十五條、《田宅》篇十一條、《婚姻》篇十八條、《倉庫》篇二十四條、《課程》篇十九條、《錢債》篇三條、《市廛》篇五條，無疑也是民法。清代的《戶部則例》更具有民法單行法規的性質，但仍與行政法混合在一起。直到20世紀初沈家本主持變法修律，仿照法、德、日的法律體系，分別起草了獨立的刑法典、民法典、訴訟法典，才改變了傳統諸法合體、民刑不分的法典編纂形式。

因此，以西方羅馬法及其衍生之法律體係為標準，認定中國法律僅僅是刑法，並不恰當。

由於上述緣故，故傳統上掌司法的官吏中即有專司民事者。以唐代製度為例，當時州有司戶參軍事和司法參軍事（上中州二人，下州一人），府有戶曹參軍事與法曹參軍事（人數同上）。

戶曹和司戶參軍「掌判斷人之訴競，凡男女婚姻之合，必辨其族姓，以舉其違；凡井田利害之宜，必止其爭訟，以從其順」。

法曹和司法參軍「掌律令格式、鞫獄定刑、督捕盜賊、糾滌姦非之事，以究其情偽，而製其文法」。前者主管民事問題，後者主管刑事問題，分工如此明確，而云中國法律僅是刑法，豈不謬哉！

然而，從羅馬法來看中國法，畢竟是西方人理解中國法律制度的基本線索。

斯當東（George Thomas Staunton）譯《大清律例》，載《愛丁堡評論》（Edinburgh Review）1810年第16期，即曾高度讚揚中國的法典說：

我們承認，與我們的法典相比，這部法典的最偉大之處是其高度的條理性、清晰性和邏輯一貫性。行文簡潔，像商業用語，各種條款直接了當，語言通俗易懂而有分寸。
大多數其他亞洲國家法典的冗長且迷信的譫語、前後不一、大量荒謬的推論、喋喋不休地玄詞迷句，絕不存在於中國法典。

甚至沒有其他東方專制國家的阿諛奉承、誇大其辭、堆砌華麗的詞藻和令人厭惡的自吹自擂。有的只是一系列平直、簡明而又概念明確的法律條文，頗為實用，又不乏歐洲優秀法律的味道。

即便不是總能合乎我們在這個國家利益擴展的要求，整體來講，也比大多數其他國家的法律更能令我們滿意。

從《阿維斯陀注釋》（按：Zendavesta，波斯文，意為智識、經典、諭令，古代伊期的宗教經典。最早用東波斯語的古阿維斯陀文寫成，主要記述瑣羅亞斯德的生平和教義）或《往世書》（按：Puranas，梵文，亦稱《古事記》，古代印度神話傳說的匯集，印度教主要經典之一）的怒狂，到中國法典的理性化和商業化，我們似乎是在從黑暗走向光明。……

儘管這些法律冗長繁瑣之處頗多，但我們還沒看到過任何一部歐洲法典的內容那麼豐富，邏輯性那麼強那麼簡潔明快。不死守教條，沒有想當然爾的推論。在政治自由和個人獨立性方面，確實非常的糟糕；但對於彈壓叛亂、對芸芸眾生輕徭薄賦，我們認為，總的來講，還是相當寬大相當有效的。

他用以比較的，除了波斯、印度的法典之外，當然以歐洲的法典為主。

在他之前，固然孟德斯鳩曾依據羅馬法來大肆批評過中國的法律，認為中國可視為東方專制政治的代表。但斯當東以譯文來具體說明了中國法典不僅不遜於歐洲，也非印度波斯諸文明所能及，並因此而將中國拉出了「東方專制國家」的行列。

阿拉巴斯特（Alabaster Ernest）《關於中國刑法和同類性論題的評注：與主要案例的特別關係，關於財產法的簡要附論，主要基於已故阿巴斯特爵士的論著》（1899）則專就羅馬法與中國法作討論，謂：

「許多人會驚異於羅馬法與中國法之間有那麼多相似之處，尤其在法律的完備性方面。首先，現行中國法典的緣起與查士丁尼法典的組成方式有相同之處，都是急切的皇帝由學問淵博的學者來輔佐。其他的相同之處還有：限制法典之外的出版物的發行（政府除外），羅馬亦是如此；中國的《禮》與查士丁尼法典的禮條款有共同之處；兩者都各自以公告、律令和詔書形式立法。其次是公法。…‥關於中國父母與子女……夫妻、主人與僕人及自由人、師生等的關係與現狀，還有諸如過繼、家庭財產共同佔有關係等都有相同之處。在訴訟程序行政管理方面也有共同點，行政管理方面相同之處在於中國的縣官與羅馬的法官，以及為防止不公而設立的補救措施；就訴訟程序來看，最高上訴權都在於皇帝，都由一套班子負責（在中國是督察院，在羅馬是監督官）。」

這裡面，當然也不乏誤解。例如他說中國跟羅馬一樣，限制法典之外的出版物發行。這可能是因《大清律例》中禮律類有「收藏禁書」「造妖書妖言」之禁，故令他有此誤解。其實殊為不然。

其次，中國的縣官與羅馬的法官也是不同的。雖然如此，以羅馬法為架構來理解中國法（或廣義的中華法系），仍如阿拉巴斯特所為，乃西方世界最普遍的方法。

影響所及，中國人研究中國法制史，亦往往採此進路。中國政法大學甚至成立了羅馬法研究中心，與意大利羅馬第二大學合作，參加意大利羅馬法傳播研究組，進行羅馬法與中國法之比較研究。

但羅馬法以私法為主，當然顯示了較強的保障個人利益色彩。我國法典則以公法為多，兩者性質本不相同。以羅馬法為標準來衡量中國法，自然會得出「在政治自由和個人獨立性方面，確實非常糟糕」之結論。

早在孟德斯鳩時代即不乏如是云云者。而在西方觀點影響下，近代中國學者也常這麼說，人云亦云地認為中國法系之特點為君主集權、禮法合一、對個人地位及權力缺乏應有規定、刑法殘酷，且此種法律亦應為中國之長期發展停滯負責等等。

說中國法律是禮法合一，亦是西方普遍的看法。孟德斯鳩即已批評中國法律混合著禮俗與習慣，此後論中國法者亦無不涉及此一特點。

1947年瞿同祖《中國法律與社會》一書重新整理了這個觀點，提出「法律儒家化」之說，謂儒家所倡導的禮的精神、禮的具體規範，被直接寫入法律之中，與法律融合為一，乃中國法律最顯著之特點。其書1961年又在巴黎及海牙出版，對西方研究中國法律者影響甚大，如布迪、莫里斯等，均依循其說。

但推源溯始，我認為此一觀點仍然是以羅馬法來看中國法使然。伯爾曼（Harold J. Berman）《法律與革命：西方法律傳統的形成．導論》曾申論西方由羅馬法而來的四個法律傳統是：

1.在法律制度（包括諸如立法過程、裁判過程和由這些過程所產生的法律規則和觀念）與其他類型製度之間有鮮明的區分。雖然法律受到宗教、政治、道德和習慣的強烈影響，但通過分析，立刻可以將法律與它們區別開來。

2.在西方法律傳統中，法律的施行被委託給一群特別的人們，他們或多或少在專職基礎上從事法律活動。

3.法律職業者，無論是在英國或美國，都在一高級學術獨立機構中，接受專門的培訓。這種機構有自己的職業文獻作品、有自己的職業學校或其他培訓場所。

4.培訓法律專家的法律學術機構，與法律制度有著複雜的和辯證的關係。因為一方面這種學術描述該種制度；另一方面，法律制度通過學術專著、文章和教室裡的闡述，變得概念化和系統化，並由此得到改造。

批評中國法律未能與宗教、道德習慣區分開來，或批評中國無專業法官、律師、辯護人，其實都基於羅馬法以來的這些法律傳統（但伯爾曼說，這僅是由羅馬法發展來的特徵而已，當代許多非西方的文化都不具有這些特徵，11世紀前通行於西歐日耳曼民族中的法律秩序也沒有表現出這些特徵。在法蘭克帝國或英格蘭以及那個時候歐洲別的地方，亦都沒有以下這兩種明確的區分：一是法律規範與訴訟程序的區分，二是法律規範與宗教的、道德的、經濟的、政治的或其他準則和慣例的區分。12世紀羅馬法未復興之前，歐洲許多地方也不設專職的律師和法官。在教會方面亦是如此，教會法一向與神學合為一體）。

這類批評乃是西方非常普遍的看法，而其實距中國之實況卻最遠。

法律之學，在中國傳統讀書人的養成以及仕宦上，都是極重要的。以宋代為例，法律一門，進士要考、選人要考、流外補選也要考。再則，宋的銓選制度下，凡是科舉中試的人，第一次派遣職務（入官）也都是派到府縣衙門作處理獄訟的幕職官。故以這些理由或觀點來詬病中國法律，或把羅馬法及其以後之傳統視為普遍者，而把中國禮法不分、官員兼任法官的情況描述成一種例外或特色，反而是因所見不廣，缺乏真正比較法學的眼光所致。

要突破西方法學眼光，了解自家傳統，撥亂反正，打開真正的比較法學大門，思索人與法律的關係，尚有待於時代新青年。​​​​

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編按：
1. 《關於中國刑法和同類性論題的評注：與主要案例的特別關係，關於財產法的簡要附論，主要基於已故阿巴斯特爵士的論著》，Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law and Cognate Topics: With Special Relation to Ruling Cases, together With a Brief Excursus on the Law of Property, chiefly founded on the writings of the late Sir Chaloner K.C.M.G., 1899。

2. 1810年英國人斯當東譯《大清律例》，Ta Tsing Leu Lee: Being the Fundamental Laws, and a Selection from the Supplementary Statutes, of the Penal Code of China。

3. 今天9月9日為律師節。

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