讓我們好運又好孕--談懷孕歧視(上)

女人驗到兩條線知道自己懷孕的當下，多半是極為開心及興奮，但隨之而來的便是無止盡的焦慮，除了會莫名擔心母嬰的健康狀況(隔著肚皮看不到寶寶的樣子，真的會想很多啊)，也憂心自己的工作是否會因懷孕而受不保，尤其在這波疫情影響下，有更多懷孕婦女遭受到不平等待遇(註1)。其實目前法律對懷孕婦女工作權已有相當保障，若懷孕婦女遇到雇主不合理對待時，請先別擔心，冷靜按部就班處理，以減少彼此的損失。現在，就跟著茉莉來好好認識懷孕歧視相關法律及案例吧!

誠然，懷孕婦女工作權保障絕對是在婦運史上重要的一環，1987年國父紀念館57名女性員工以及高雄市立文化中心44名女性員工，不滿工作單位規定年滿三十歲或是懷孕就必續離職的規定，走上街頭抗議，引起民間婦女團體持續關注與倡議，歷經十多年，臺灣終於在2001年通過「兩性工作平等法」（今性別工作平等法），並在2002年3月8日正式施行，踏出落實保障婦女工作權的第一步。

而性別工作平等法(以下簡稱性平法)有關性別或懷孕歧視係規定於第二章，包括從招募、進用、考績、升遷，受雇中提供教育訓練、給予薪資福利措施，以及資遣與解僱，皆不得因勞工性別而有差別待遇。實務判決則指出：

徒有法律規定恐無法矯正社會上對於懷孕女性的偏見，又或是雇主無法認知懷孕婦女生心理狀態的改變，所以歧視懷孕婦女的事件仍層出不窮，以下分別介紹違反性平法第7條及第11條相關案例：

性平法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」例如，雇主不得片面於「行政助理」招募廣告中限定未懷孕婦女可應徵，因為行政助理工作並非僅有未懷孕婦女可勝任。

實務判決亦指出：性平法第7條所稱之「差別待遇」，依同法施行細則第2條後段規定，係指「雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」。是雇主如以在工作上排除特定群體為目的，故意在其僱用制度上以特定條件，對求職者有剝奪其僱用機會之傾向，或對其地位有不利影響，即屬差別待遇，至於實際上是否有求職者因此受僱或不受僱，並不影響差別待遇之成立(註2)。

有關違反性平法第7條且構成懷孕歧視案例，說明如下：

1. 雇主於派遣說明會要求女性員工提供驗孕報告：
雇主(承攬國美館勞務委託之公司)於其所辦理屬招募行為之說明會，有要求女性求職者需繳交「驗孕報告」，包含申訴者在內有多位員工皆已證實，台中市政府勞工局因而認雇主違反性別工作平等法第7條之規定處以罰鍰，臺灣臺中高等行政法院同樣認為雇主此舉是對女性求職者造成差別待遇，同屬違法(同註2)。

2. 雇主單方對懷孕婦女要求不合理之工作方法或工作時間：
雇主在知悉勞工懷孕以後，隨即要求員工不得以電腦製作報表(僅能以手寫)。且雇主表示懷孕勞工必須「依勞基法規定，一天工作要滿8小時，9:00-9:10可以上廁所、休息，15:00-15:10上廁所、休息，12:00-13:00休息，因要扣掉休息時間，所以下班時延20分鐘，至17:50下班」。法院因而認為：懷孕帶給母親的心理變化，或許因人而異，惟會造成母親身體變化並進一步形成負擔，卻是不爭的事實。雇主對勞工如此苛刻的要求，不僅無助於日報表的當日完成並交付，在公司其他員工均未受此工作時間限制情況下，更顯然是故意對懷孕之勞工的差別待遇行為(註3)。

3. 給予懷孕婦女不合理(乙等)考績：
雇主(公股銀行)99年度考績遭評比為乙等之5名職員中，其中包含申訴人在內有4名為孕婦，且該銀行所屬非主管級員工，於接受勞工處訪談時，亦均指稱：銀行於辦理員工之績效考核時，具有「只要是孕婦考績就是乙等」之不明文規定；再據原處分機關據該銀行提出之「總行考核女性員工請分娩假及流產假資料」所進行之統計，發現有高達63.87%比例之請分娩假及流產假女性員工遭評定為乙等，根據上述證據，法院認為該銀行將員工99年考績評定為乙等之行為，已違反性平法第7條規定(註4)。

此外，本件判決中說明有關懷孕歧視之舉證原則：「性別歧視事例，往往有其特殊性，基於勞資地位之不均等，多數性別歧視糾紛證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故性別工作平等法第31條規定：『受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。』，即課予較具優勢地位且掌握人資訊之雇主較重之舉證責任。換言之，受僱者僅須盡其釋明責任，使處分機關或調查委員大略相信因懷孕而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。」因此，勞工僅需盡其「釋明」責任即可，雇主則須進一步積極證明其差別待遇並非因勞工懷孕所致。

另外，雇主不得單純以懷孕為理由而終止勞動契約，性別工作平等法第11條即規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」試舉以下案例說明之：

1. 不經勸導直接資遣懷孕勞工：
雇主得知該名勞工懷孕之事後，即將原來要經理勸導勞工出勤情形，若未見改善再予以資遣之決定，改為逕予資遣該名勞工，而不再給予勞工有何改善機會，由此，「懷孕」為雇主決定資遣勞工時重要且關鍵之考量因素，自該當於因性別因素而對受僱者為直接不利之對待，而有因性別而有差別待遇之情形。且本件判決亦指出：「至於懷孕歧視資遣後，再通知勞工返回任職，此等違法行為事實成立後，所為其他民事關係之衡平調整，純屬事後之舉，不影響其已成立之違法事實。」須特別留意(註5)。

2. 挑剔懷孕員工表現並予以資遣：
本件雇主於103年6月底知悉丁○○懷孕後，始明確告知丁○○工作能力有問題，並於103年8月15日以工作能力不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定予以資遣，但之前雇主從未明確告知丁○○工作調整之原因，或有與其之工作能力有關之告誡或糾正資料，故雇主並未給予丁○○改善期間，自無從期待其有改善之機會，可見雇主資遣丁○○之動機顯與丁○○懷孕有關，而涉有懷孕歧視，洵堪認定。(註6)

本件法院判決指出：性平法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，並非予特定性別之人或有懷孕之人，怠惰或雇主有虧損事由時仍受保障。
本件勞工黃OO經雇主資遣（解僱），惟雇主並非出於性別因素（懷孕歧視）而解僱黃OO，且雇主提出：「黃OO在100年6月2日回覆客戶時答非所問，提供給客戶的產品規格與客戶詢問的產品不符。...」「100年6月3日黃OO收到美國客戶之詢問信件，並未依主管之提醒處理，而是逕自回覆信件」等證據資料以實其說。因而認定本件雇主依照勞基法第11條第5款資遣並非懷孕歧視(註7)。

由上述案例可知懷孕歧視之認定有賴許多直接與間接證據，尤其當雇主所為之差別待遇是出於「混合動機」時(例如業務緊縮時優先資遣懷孕員工)，就必須更為謹慎處理。懷孕婦女因身心理狀況變化，亦有可能出現無法適任原先工作內容之情形，而遭雇主以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由資遣。因此，懷孕受雇者如有調整工作之必要，可依勞基法第51條規定與雇主協商，並就調整工作內容以書面或錄音留存(另須留意調整工作後，雇主不得任意減薪)，日後如有爭議方有憑可據。下篇我們將介紹如何得知自己遭受懷孕歧視，以及受到懷孕歧視該如何處置等議題，敬請期待。

註1：可參考聯合報新聞：疫情影響 婦團：接獲職場懷孕歧視諮詢電話暴增135倍
註2：可參考臺中高等行政法院99年度簡字第222號判決
註3：可參考臺北高等行政法院100年度簡字第656號判決
註4：可參考臺灣新竹地方法院 103 年度簡字第 15 號判決
註5：可參考臺北高等行政法院判決106年度簡上字第142號判決
註6：可參考臺北高等行政法院104年度訴字第1431號判決
註7：可參考高雄高等行政法院102年度簡上字第34號判決