不動產借名登記造就亂象叢生的法律問題
前言
不動產借名登記的糾紛時有耳聞，常見於親屬之間名義借用、或是節稅、規避土地政策等因素，出名人（即「人頭」）將自己的名義借予借名人（即出資者）使用，讓歸屬於出資者的不動產登記於人頭的名下。然而，借名登記對雙方來說均有高度的風險，對於人頭（出名人）來說，一旦出資者無法繳納房貸或稅金，就可能被銀行或政府追討款項，面臨巨大債務危機；而對於出資者（借名人）而言，則可能面臨人頭私下將不動產變賣的風險。
不動產借名登記關係及權利歸屬成為實務上重要的議題，為了解決實務上難解的爭端，下面就先來探究借名登記間人頭與出資者的「內部」關係。
借名登記中，「人頭」與「出資者」的關係為何？
人頭（出名人）借用自己的名義給出資者（借名人）使用，使不動產登記於人頭（出名人）名下，然而，此時二人間的法律關係為何？雙方口頭上的同意、或成立的書面契約是否有效，實務上則有不同的見解：一、借名登記契約無效：脫法行為
「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」於民法第71條定有明文。也就是說，只要行為違反法律上禁止的規定，即為「脫法行為」，這些行為通常是當事人為了避免強行法規的適用，而以迂回方法達成法規上所禁止之相同效果的行為，因此，法律上評價這些行為的效力為「無效」。
不動產借名登記契約關係中的借名人（通常是出資者），往往出於各種考量，最常見的理由是為了避稅，或是無自耕農身份而欲取得農地，因此將自己出資或繼承取得的不動產登記於出名人（人頭）名下。然而，過往最高法院曾將不動產借名登記視為脫法行為，而認定該借名登記契約無效。
- 【參考實務見解】最高法院106年度台上字第2683號判決：「榮光公司於76年購買時，因受限於（89年1月6日刪除前） 土地法第30條第 1項所定『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限』之限制，無法登記為所有權人，為規避此強行規定，而將該土地所有權借名登記在鄭慶隆名下，自屬脫法行為而無效；至於榮光公司所興建之 271建號為一農舍，為規避農業發展條例第18條之規定，乃借名登記在鄭慶隆名下，亦屬脫法行為為無效。是以，榮光公司訴請確認榮光公司與鄭慶隆就51地號自 76年12月18日起、271建號自78年10月9日起，均至102年2月21日止，有借名登記關係存在；併依終止借名登記後之法律關係，請求鄭慶隆將51、51-2地號及 271建號所有權移轉登記予劉貴榮，均為無理由，皆不應准許。依上說明，榮光公司與鄭慶隆間之前開脫法行為既屬無效。」
二、借名登記契約有效
另外，其他見解認為除了違反強制、禁止規定等等的少數情況外，原則上應認借名登記契約有效。因爲借名登記契約的成立著重於雙方的信任關係，且基於契約自由原則，只要不是法律上所禁止的行為，應盡可能肯認借名登記契約的有效性。
- 【參考實務見解】最高法院98年度台上字第990號裁判要旨、最高法院106年度台上字第2678號民事判決：「借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」
三、近期實務見解
早期最高法院較多將借名登記契約認定為無效；然而，台灣不動產借名登記的情況過於浮濫，已造成實務上無法解決的難題，且台灣並未如同韓國以「不動產實名登記法」來明文禁止借名登記，因此，台灣目前見解逐漸變遷，認為在契約目的及內容不違反強制規定或公序良俗下，基於契約自由，肯認借名登記契約的有效性。
借名登記契約的性質？
一、消極信託契約
所謂「積極信託」是指受託人有積極管理、處分信託財產義務；相反的，「消極信託」則是指委託人僅以財產在名義上移轉給受託人，受託人實質上沒有管理、處分信託財產的義務，也就是說，委託人要親自管理、使用、收益、處分該財產。
在借名登記中，借名人（出資者）通常會親自管理、使用、收益、處分該不動產，而出名人（人頭）只提供自己的名義而無管理、使用、收益、處分不動產的義務，因此，此種借名登記契約的情況與消極信託十分相似，故而早期司法實務見解，有將借名登記契約認定為消極信託的性質。
- 【參考實務見解】最高法院94年度台上字第953號民事判決：「就系爭土地確有上述有效之消極信託關係存在，既為原審審據上開事證所合法確定之事實，該消極信託關係乃屬側重於兩造間信任關係之借名登記契約，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。」
二、類推適用民法上委任契約
近期實務見解多數認定借名登記契約的性質類似於民法上的委任關係，故而類推適用委任的相關規定。
- 【參考實務見解】最高法院98年度台上字第76號裁判要旨、最高法院106年度台上字第2678號民事判決：「借名登記者，...，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」
小結
不動產借名登記衍生了諸多問題，為了解決爭端，須先探究借名登記間內部的關係、是否有效及其定性，近期通說見解認為，除非違反強制及禁止的規定，原則上肯認借名登記契約的效力，並類推適用民法委任的規定。
至於借名登記契約對「外部的效力，也就是實務上最常見的紛爭：出名人（人頭）在未經借名人（出資人）同意而將登記於自己名下的不動產出售是否有效，我們且聽下回分曉！
