試用期的來龍去脈！
《勞動基準法施行細則 》八十六年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定。
修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。
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法院對試用期的見解！
- 試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。
- 從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。
試用之目的？
旨在評價勞工職務適格性及能力，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核能否勝任，應以勞工試用期間之表現為依據，雇主應本於具體之事實而為合理、客觀之評價，且於未濫用權利之情形下，終止勞動契約始具正當性。
（最高法院109年度台上字第3189號民事判決參照）
員工不能勝任如何評價？
1.雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。
（最高法院98年度台上字第1198號民事判決參照）
2.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。考其立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主方得終止勞動契約。
（最高法院111年度台上字第2785號判決意旨參照）
圖:鄒靜修
試用期跟正式員工評價與終止契約方式有差異嗎？
- 雇主於試用期間屆滿不與勞工簽訂正式勞動契約，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，就
「不能勝任」之程度應為較寬鬆之認定標準。 - 亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，
判斷繼續雇用該勞工不適當者，即可以此事由終止勞動契約。 - 除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即
應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性。 - 試用期間因勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，
雇主無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，否則試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本質目的不符。
(臺灣高等法院 高雄分院 112 年度勞上字第 11 號民事判決意旨參照)
雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當。
- 雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試
用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。 - 試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。
- 故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，
只要非屬雇主主觀上臆測，無權利濫用之情形，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。 - 試用期間內之解僱事由，以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。
（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號研討表決結果多數說意旨參照）。
圖:鄒靜修
小結
- 試用期員工不能勝任終止契約，還是得注意與留存考核記錄。因為不小心上法院就得被檢視正當性。
- 因民事訴訟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。勞工若不適任所擔任之工作，依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，應由雇主負舉證責任。
(臺灣屏東地方法院 112 年度重勞訴字第 3 號民事判決)
若不小心敗訴，真的就很頭大了。
- 僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。
- 又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。
（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。
