勞動契約 怎麼判斷？
3月份邀約授課單位要我分享勞動契約。
通常我會先跟邀約單位先聚焦，是要講什麼？
- 勞動契約分辨與屬性？
- 勞動契約條款設計？
- 要約及要約引誘？
- 還是附合契約？
其實，事業單位從徵才召募開始就已經進入與適用相關法令了！
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勞動契約之定義是什麼？
勞動基準法第2條規定，勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。
但是，勞動契約採實質認定！
- 事業單位與勞務提供者得本於
契約自由原則，約定勞動契約、承攬契約或委任契約等不同勞務契約類型，但其法律關係是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘束。 - 勞動部已於108年11月19日訂定「
勞動契約認定指導原則」及「勞動契約從屬性判斷檢核表」，明示從屬性特徵之各項要素，以協助契約當事人及勞工行政主管機關予以釐清、判斷。
對生活的觀察與人的關懷，就會看出問題！
我自己也是要按行程東奔西跑的，常常在小7利用空檔休息與看資料。
在小7可以看到非常多在"面試"跟"保險業務員在跟消費者談保險"。
保險業務員跟公司是什麼契約關係呢？
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《勞動部勞動關2字第1050128739號函》
保險業務員與保險事業單位間勞務給付之性質，如有爭議，應依個案事實及整體契約內容判斷之。
- 司法院釋字第740號解釋理由書略以，勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動契約；
- 基於私法自治原則，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。
保險業務員與保險事業單位間是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招投之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，為司法院釋字第740號解釋文所例示之二項判斷標準。
- 其中「勞務給付方式」除工作時間外，應輔以該號解釋理由書所載明「勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關條」作為判斷標準。
- 「自行負擔業務風險」係指報酬給付方式有無底薪及一定業績要求。
- 前開從屬性特徵應就個案事實及整體契約作綜合考量，非由單一情事判斷其從屬性程度之高低，且不得逕以保險業務員管理規則之規定，援引認定渠等業務員為受僱者，
惟若該保險事業單位訂有工作規則、管理規章、考核辦法等規定適用於保險業務員者，自應併為考量有無呈現從屬性特微，以判斷其從屬性之高低。
《前行政院勞工委員會時期以88年台勞資2字第 0049975號函釋》
- 僱傭關係有無之判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，判斷爭議雙方從屬性程度之高低；
《最高法院 81 年台上字第 347 號判決》
勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵
（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
（2）親自履行，不得使用代理人。
（3） 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。
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小結
一個職類就契約實務屬性判斷就不是很容易，更何況是文字條款的設計呢？
所以，各階段的合約設計都有要解決與處理的考量點。
就是到底解決要什麼問題？才是核心。不是抄也沒有範本。
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勞動契約書係勞動部與東南亞四國（泰、印、菲、越）協議移工薪資及休假條件內容所延伸製作而成的契約文書。
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情節重大不是雇主說了就算；也不是工作規則有明列規定就可以喔。
所謂「情節重大」，屬不確定法律概念，勞基法第12條第1項第4款及第2項定有明文。
勞基法第12條之規定，具有強制性質，目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限。
所以雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限
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