從零開始學習勞動法－到底能不能約定試用期？約定的目的？
在網路上常常會看到「沒有試用期，勞基法沒有試用期」的說法，但這說法其實並不正確，勞動基準法只是勞動條件的最低標準，整部勞動基準法也不過就86條，顯然在這麼少的條文內，不可能鉅細靡遺的將所有涉及勞資關係的問題都加以規範；事實上，勞資關係的權利義務是透過很多不同的法規交織而成，因此請切記，勞基法沒有≠不行。
一、勞基法並不是處理勞資關係的唯一法規範
- 勞動基基準法第1條：
「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
勞基法第1條第1項末段已經揭示「本法未規定者，適用其他法律之規定」，所以認為勞基法沒有試用期規範，勞資雙方就不能約定試用期，顯然是錯誤的概念，畢竟多的是勞基法沒有規範的事情：
- 就業歧視（就業服務法）
- 職業安全（職業安全衛生法）
- 性別平權（性別平等工作法）
上述法規規範的內容，很多都是勞動基準法中所沒有的，但我們顯然不會認為雇主沒有相關義務，所以勞基法沒有規範的東西其實很多，不能僅以勞基法來做為所有勞資關係、爭議的判斷，而是要另外大配許多其他的法規才能完整的了解勞動法。
有關勞動契約，雖然我們早在民國25年就訂有「勞動契約法」，但該法完全沒有公布施行過，因此有關契約的部分大多仍是援引民法作為圭臬，例如以下條文：
- 民法第71條：
「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」
- 民法第72條：
「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」
- 民法第247-1條：
「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
- 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
- 加重他方當事人之責任者。
- 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
- 其他於他方當事人有重大不利益者。」
簡言之，試用期是否有效果，不是以勞基法有沒有規定作為判斷，而是應視其內容有沒有違法強制規定或是否顯失公平。
二、 行政、司法機關，怎麼看試用期？
（一）行政機關
其實早年，勞動基準法施行細則確實有著期間不得超過40日的規範，，且當時對於試用期終止契約要否發給資遣費，行政機關的立場是：「法無明文，而得由勞資雙方自由」。
然而，勞動基準法內自始就沒有試用期的規範，行政機關自己以細則制定試用期的規範，顯然有「子法逾越母法」的問題，因此後來才將相關規範刪除，並留有以下函釋：
- 行政院勞工委員會86 年 09 月 03 日（86）台勞資二字第 035588 號：
「三 至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
本則函釋說得很清楚：
- 依工作特性，不違反誠信原則的狀況下，可以合理約定試用期
- 試用期終止契約依然要回歸勞動基準法辦理（含終止契約事由、預告期與資遣費）
簡單說，試用期勞工依然是勞工，不因約定試用期而導致勞工的身分與相關勞動權益有所改變，終止契約依然需要依法辦理、不應恣意妄為。
（補充：勞動基準法第3條第3項：「本法適用於一切勞雇關係」）
（二）司法機關
司法機關向來肯認試用期的適法性，如以下判決：
- 臺灣高等法院 103 年度勞上字第 58 號民事判決：
「本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定。即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適合，如不適合，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約」
- 最高法院 109 年度台上字第 2205 號民事判決：
「按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性。」
不過，法院對於試用期間終止契約是否需要發給資遣費，則有不同的見解，但大多數判決肯認「試用期間終止契約，不需發給資遣費」，如以下判決：
- 臺灣高等法院 105 年度重勞上字第 1 號民事判決（建議不要納入參考）：
「在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。」
不過，雖然民事法院大多肯認不需發給資遣費，然而此部分強烈建議還是以行政機關見解惟準，千萬別以民事法院見解作為公司制度，理由後述。
三、約定試用期的目的？
（一）試用期間不是正式勞工、不受勞動法保障？
勞動契約自勞工與雇主達成合意即成立（可參閱，本篇介紹），而試用期只是附隨在勞動契約外的另外一個約定，並不影響勞動契約的性質。
既然勞資雙方已成立勞動契約，試用期勞工當然也屬於一般勞工，各項權益都受到勞動法保障，雇主應該在勞工到職投保、應發給工資…等等雇主義務，都不會因為試用期而改變。
（二）可以採定期契約方式約定試用期？
有關定期契約的約定，可以看看本篇介紹。
有繼續性工作為不定期契約，勞工通過試用期後會繼續提供勞務，因此單純以「試用期」自然不可能成就定期契約；試用期只是審查勞工是否能勝任工作的一種約定，並不會影響契約的性質（依然屬於不定期契約）。
（三）不通過試用期，到底要不要發給資遣費？
前面已提及，行政機關堅定地認為需要發給資遣費；而民事法院則是大多認為不需要發給資遣費，但在此議題的建議上，我只有唯一建議：「一定要發給資遣費！」
首先，我們來看一下沒有發給資遣費的後果，以下以新制為例（舊制罰則相同）
- 勞工退休金條例第45-1條：
「雇主有下列各款情事之一者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期令其給付；屆期未給付者，應按次處罰：
- 違反第十一條第二項或第十二條第一項、第二項規定之給與標準或期限。
- 違反第三十九條準用第十一條第二項或第十二條第一項、第二項規定之給與標準或期限。」
- 重點1：處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰
- 重點2：限期令其給付
- 重點3：屆期未給付者，應按次處罰
一般而言，勞工顯然不會因為試用期的資遣費走民事法院（金額太低），勞工首先想到的必然是向勞工局申訴、調解，而勞工局的立場前面其實已經說了，不能通過試用期的勞工，應該按照勞基法辦理；簡單說，勞工不能通過試用期，屬於「不能勝任工作」且應發給資遣費。
- 那麼，公司願意負擔30~150萬元的罰鍰，也不願意支付資遣費嗎？
其實針對「是否發給資遣費」，看一看罰鍰金額就能得到答案了，試用期勞工的資遣費顯然不可能達到30~150萬元，兩害取其輕，自然是發給資遣費更加划算；更不用說還有以下規範：
- 限期給付
- 按次處罰
勞工只要真的要願意花時間，多跑幾次勞工局，公司真的受的了嗎？民事法院見解雖然重要，但並不是所有爭議都是參照民是法院見解，專業人資應該適時的選擇不同的方案處理爭議才是。
（四）試用期，有沒有最後手段原則
從前面行政機關的函釋，我們可以知悉試用期間終止契約，依然需要依照法規辦理，因此其實仍應該確定勞工確實有不能勝任勞務，而此見解其實民事法院也贊同，只是在「不能勝任」的認定上，並不會嚴格執行「最後手段原則」，如以下判決：
- 臺灣高等法院 臺中分院 98 年度勞上字第 17 號民事判決：
「然查，解僱最後手段原則係適用於試用期滿之正式員工，本件上訴人係試用期間之員工，並無適用該原則之餘地」
- 臺灣高等法院 109 年度勞上字第 78 號民事判決：
「然因屬於試用期間之故，則就不能勝任之程度，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達『大致不能勝任』即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。」
從上述二判決可知悉，對於試用期法院多認沒有「最後手段原則」的適用，因此只要勞工確實有「不能勝任工作」的狀況，就可以直接進行資遣而不需要再額外提供績效改善期，這也是約定試用期的重點與目的。
不要還是要注意，還是需要有具體「不能勝任工作」的事實，並非有約定試用期雇主就可以恣意妄為，否則法院依然可能認定雇主「權利濫用」而認定資遣違法。
四、小結
覺得文章、推論太長，字太多、懶得看、只想知道結論：
- 勞基法沒有試用期規範，但也沒有禁止約定試用期，勞資雙方依然可以約定試用期
- 試用期的約定並不會影響契約的性質，勞工的各項權利義務都與一般勞工相同
- 是否能成就定期契約，應視工作有無繼續性，不能以「試用期」為由約定定期契約
- 勞工不能通過試用期，請務必要發給資遣費；少少的資遣費跟30萬起跳的罰鍰，請理智做出選擇
- 勞工於試用期不受「解僱最後手段原則」保護，雇主資遣前可以不提供績效改善計畫、改善期（此點乃約定試用期的目的）
- 雖沒有「解僱最後手段原則」細緻雇主，但濫用權利依然屬於違法，因此資遣員工還是要有客觀不能勝任的依據與事實
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