從零開始學習勞動法-到底能不能約定試用期?約定的目的?

閱讀時間約 9 分鐘
在網路上常常會看到「沒有試用期,勞基法沒有試用期」的說法,但這說法其實並不正確,勞動基準法只是勞動條件的最低標準,整部勞動基準法也不過就86條,顯然在這麼少的條文內,不可能鉅細靡遺的將所有涉及勞資關係的問題都加以規範;事實上,勞資關係的權利義務是透過很多不同的法規交織而成,因此請切記,勞基法沒有≠不行。

一、勞基法並不是處理勞資關係的唯一法規範

  • 勞動基基準法第1條:

 「為規定勞動條件最低標準,保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展,特制定本法;本法未規定者,適用其他法律之規定。」

「雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於本法所定之最低標準。」

 勞基法第1條第1項末段已經揭示「本法未規定者,適用其他法律之規定」,所以認為勞基法沒有試用期規範,勞資雙方就不能約定試用期,顯然是錯誤的概念,畢竟多的是勞基法沒有規範的事情: 

  1. 就業歧視(就業服務法)
  2. 職業安全(職業安全衛生法)
  3. 性別平權(性別平等工作法)

上述法規規範的內容,很多都是勞動基準法中所沒有的,但我們顯然不會認為雇主沒有相關義務,所以勞基法沒有規範的東西其實很多,不能僅以勞基法來做為所有勞資關係、爭議的判斷,而是要另外大配許多其他的法規才能完整的了解勞動法。

有關勞動契約,雖然我們早在民國25年就訂有「勞動契約法」,但該法完全沒有公布施行過,因此有關契約的部分大多仍是援引民法作為圭臬,例如以下條文:

  • 民法第71條:

 「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」

  • 民法第72條:

「法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」

  • 民法第247-1條:

 「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:

  1. 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
  2. 加重他方當事人之責任者。
  3. 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
  4. 其他於他方當事人有重大不利益者。」

簡言之,試用期是否有效果,不是以勞基法有沒有規定作為判斷,而是應視其內容有沒有違法強制規定或是否顯失公平

二、 行政、司法機關,怎麼看試用期?

(一)行政機關

其實早年,勞動基準法施行細則確實有著期間不得超過40日的規範,,且當時對於試用期終止契約要否發給資遣費,行政機關的立場是:「法無明文,而得由勞資雙方自由」。

然而,勞動基準法內自始就沒有試用期的規範,行政機關自己以細則制定試用期的規範,顯然有「子法逾越母法」的問題,因此後來才將相關規範刪除,並留有以下函釋:

  • 行政院勞工委員會86 年 09 月 03 日(86)台勞資二字第 035588 號:

「三  至該法施行細則修正後,有關『試用期間』之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

本則函釋說得很清楚:

  1. 依工作特性,不違反誠信原則的狀況下,可以合理約定試用期
  2. 試用期終止契約依然要回歸勞動基準法辦理(含終止契約事由、預告期與資遣費)

簡單說,試用期勞工依然是勞工,不因約定試用期而導致勞工的身分與相關勞動權益有所改變終止契約依然需要依法辦理、不應恣意妄為

補充:勞動基準法第3條第3項:「本法適用於一切勞雇關係」

(二)司法機關

司法機關向來肯認試用期的適法性,如以下判決:

  • 臺灣高等法院 103 年度勞上字第 58 號民事判決:

「本院認為試用期間約定,應屬附保留終止權之約定即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適合,如不適合,雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約」

  • 最高法院 109 年度台上字第 2205 號民事判決:

按勞動契約附有試用期間之約款者,雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度,判斷該求職者是否為適格員工,如不適格,雇主即得於試用期滿前終止勞動契約,於雇主未濫用權利之情形下,其終止勞動契約應具正當性。」 

不過,法院對於試用期間終止契約是否需要發給資遣費,則有不同的見解,但大多數判決肯認「試用期間終止契約,不需發給資遣費」,如以下判決:

  • 臺灣高等法院 105 年度重勞上字第 1 號民事判決(建議不要納入參考):

「在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階(試驗、審查)階段,是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由,且亦無資遣費相關規定之適用。」

不過,雖然民事法院大多肯認不需發給資遣費,然而此部分強烈建議還是以行政機關見解惟準,千萬別以民事法院見解作為公司制度,理由後述。

 三、約定試用期的目的?

(一)試用期間不是正式勞工、不受勞動法保障?

勞動契約自勞工與雇主達成合意即成立(可參閱,本篇介紹),而試用期只是附隨在勞動契約外的另外一個約定,並不影響勞動契約的性質。 

既然勞資雙方已成立勞動契約,試用期勞工當然也屬於一般勞工,各項權益都受到勞動法保障,雇主應該在勞工到職投保、應發給工資…等等雇主義務,都不會因為試用期而改變。

(二)可以採定期契約方式約定試用期?

有關定期契約的約定,可以看看本篇介紹。 

有繼續性工作為不定期契約,勞工通過試用期後會繼續提供勞務,因此單純以「試用期」自然不可能成就定期契約;試用期只是審查勞工是否能勝任工作的一種約定,並不會影響契約的性質(依然屬於不定期契約)

(三)不通過試用期,到底要不要發給資遣費?

前面已提及,行政機關堅定地認為需要發給資遣費;而民事法院則是大多認為不需要發給資遣費,但在此議題的建議上,我只有唯一建議:「一定要發給資遣費!」

首先,我們來看一下沒有發給資遣費的後果,以下以新制為例(舊制罰則相同)

  • 勞工退休金條例第45-1條:

「雇主有下列各款情事之一者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰並限期令其給付屆期未給付者應按次處罰

  1. 違反第十一條第二項或第十二條第一項、第二項規定之給與標準或期限。
  2. 違反第三十九條準用第十一條第二項或第十二條第一項、第二項規定之給與標準或期限。」
  • 重點1:處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰
  • 重點2:限期令其給付
  • 重點3:屆期未給付者,應按次處罰

一般而言,勞工顯然不會因為試用期的資遣費走民事法院(金額太低),勞工首先想到的必然是向勞工局申訴、調解,而勞工局的立場前面其實已經說了,不能通過試用期的勞工,應該按照勞基法辦理;簡單說,勞工不能通過試用期,屬於「不能勝任工作」且應發給資遣費。 

  • 那麼,公司願意負擔30~150萬元的罰鍰,也不願意支付資遣費嗎?

其實針對「是否發給資遣費」,看一看罰鍰金額就能得到答案了,試用期勞工的資遣費顯然不可能達到30~150萬元,兩害取其輕,自然是發給資遣費更加划算;更不用說還有以下規範:

  1. 限期給付
  2. 按次處罰

勞工只要真的要願意花時間,多跑幾次勞工局,公司真的受的了嗎?民事法院見解雖然重要,但並不是所有爭議都是參照民是法院見解,專業人資應該適時的選擇不同的方案處理爭議才是

(四)試用期,有沒有最後手段原則

從前面行政機關的函釋,我們可以知悉試用期間終止契約,依然需要依照法規辦理,因此其實仍應該確定勞工確實有不能勝任勞務,而此見解其實民事法院也贊同,只是在「不能勝任」的認定上,並不會嚴格執行「最後手段原則」,如以下判決:

  • 臺灣高等法院 臺中分院 98 年度勞上字第 17 號民事判決:

「然查,解僱最後手段原則係適用於試用期滿之正式員工,本件上訴人係試用期間之員工,並無適用該原則之餘地」

  • 臺灣高等法院 109 年度勞上字第 78 號民事判決:

「然因屬於試用期間之故,則就不能勝任之程度,亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態,判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者,只要達『大致不能勝任』即可。準此,除非雇主有權利濫用之情事,例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者,否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性,得以所試用之勞工不適任為由,依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。」

從上述二判決可知悉,對於試用期法院多認沒有「最後手段原則」的適用,因此只要勞工確實有「不能勝任工作」的狀況,就可以直接進行資遣而不需要再額外提供績效改善期,這也是約定試用期的重點與目的。

不要還是要注意,還是需要有具體「不能勝任工作」的事實,並非有約定試用期雇主就可以恣意妄為,否則法院依然可能認定雇主「權利濫用」而認定資遣違法

四、小結

覺得文章、推論太長,字太多、懶得看、只想知道結論:

  1. 勞基法沒有試用期規範,但也沒有禁止約定試用期,勞資雙方依然可以約定試用期
  2. 試用期的約定並不會影響契約的性質,勞工的各項權利義務都與一般勞工相同
  3. 是否能成就定期契約,應視工作有無繼續性,不能以「試用期」為由約定定期契約
  4. 勞工不能通過試用期,請務必要發給資遣費;少少的資遣費跟30萬起跳的罰鍰,請理智做出選擇
  5. 勞工於試用期不受「解僱最後手段原則」保護,雇主資遣前可以不提供績效改善計畫、改善期(此點乃約定試用期的目的
  6. 雖沒有「解僱最後手段原則」細緻雇主,但濫用權利依然屬於違法,因此資遣員工還是要有客觀不能勝任的依據與事實
34會員
43內容數
勞動法其實是相對平易近人的法律,沒有太多艱澀的文字。我個人深信只要花點時間累積與學習,其實一般民眾(不管你是勞工、雇主或人資)都能妥善地處理多數狀況。勞資爭議的發生確實難以避免,但只要事前將相關概念了解清楚、處理時妥適援引法律規範進行風險管理,事後大多能將爭議較完整地處理。
留言0
查看全部
發表第一個留言支持創作者!