留用外國中階技術人力相關法規實務運用

留用外國中階技術人力相關法規實務運用

法源

外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準

第 1 條

本標準依就業服務法第四十六條第二項及第五十二條第七項規定訂定之。

§46.2

從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。

§52.7

前項資格、條件、認定方式及其他相關事項之標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之

綜觀上述條文僅規範中階移工工作資格及審查標準暨資格、條件、認定方式及其他相關事項之標準。

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中階移工是否屬定期契約？

服法第 43 條

除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。

就服法第 52 條

聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。

發展署QA

1.若中階技術人力係由雇主申請受聘僱從事工作，聘僱許可最長仍為3年。惟取得永久居留之外國人，則無聘僱許可期間之限制。

2.雇主有繼續聘僱中階技術人力之必要者，應檢附文件於聘僱許可有效期限屆滿日前4個月內，申請展延聘僱許可。

就服法第 46 條

雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同。

發展署QA

目前未有中階技術人力勞動契約範本，建議可參採移工之勞動契約範本，並由雙方合意約定契約內容。

最高法院106年度台上字第68號判決意旨略以：

• 對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第42條、第43條規定，外國人未經許可，不得在我國境內工作，有別於我國勞工得自由工作及對其工作權之法律保障。
• 另依就服法第46條第3項規定，雇主聘僱外國人從事該條第1項第8至第10款之工作，其僱傭契約以定期為限，固未及於依其他各款所訂立勞動契約。
• 惟依同法第52條第1項、第2項，第51條之規定，可見除第50條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論工作是否具繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，此與勞基法第9條第1項規定繼續性工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。
• 故就服法就雇主依同法第46條第1項第1款至第7款及第11款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，與外國人訂立定期契約者，雖非法所不許，惟縱其工作具繼續性，不當然適用勞基法第9條第1項規定，成為不定期契約。

準此，有關本國人與外國人之僱傭關係，就服法上開關於外國人之規定為特別規定，應優先於勞基法之適用，該勞動契約應以定期為限。

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中階移工VS資遣費

資遣費規定

勞基法第 17 條

雇主依前條(第十一條或第十三條但書)終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：

一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。

勞基法第 18 條

有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：

一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。

二、定期勞動契約期滿離職者。

如果不是定期契約期滿離職呢？

勞動部110年5月7日勞動發管字第1100505331號函略載：

「系爭證明書之勾選事由第5項『其他不可歸責受聘僱外國人事由者』下方空白欄位，本部並未規定僅得記載『業務緊縮』，至若填載『勞工自願離職』或『勞雇雙方合意終止勞動契約』等事由，尚難認定符合本法第59條第1項第4款規定不可歸責於移工之事由。」

臺灣桃園地方法院 109 年度勞簡字第 8 號民事判決

• 定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求資遣費，勞基法第18條第2 款固定有明文。

惟該款僅對勞動契約期滿離職，排除於資遣費請求權範圍外，尚難遽認於定期勞動契約期滿前終止之情形，亦須受該款限制。

• 又依73年7 月30日公布之勞基法第14條，其立法理由說明該條適用於不定期契約或定期契約，依本條終止勞動契約之責任在雇主，故仍得請求資遣費，顯見立法意旨，亦未將定期勞動契約期滿前終止之情形，排除於該條規定外。
• 況於定期勞動契約因可歸責於雇主致提前終止，由雇主給付資遣費，亦符合資遺費具有輔助勞工尋職過渡期間經濟生活之目的。

行政院勞工委員會92年12月24日勞資二字第0920070419號函釋：

雇主於定期契約期滿前主動終止勞動契約，勞工可否要求雇主發給資遺費一節，仍應查明雇主有無得依法終止契約事由；如係依前揭第11條各款或第13條但書規定終止契約者，自應依第17條規定給付資遣費等語，亦肯認定期勞動契約勞工之資遣費請求權，可資參照。