吳全城開拓記念碑
本文藉由兩件經高等行政法院與最高行政法院之判例；分別為私人告公部門與公部門互告的案例中，思考目前《文化資產保存法》（下稱《文資法》）在執行上常碰到的問題，如：公告之範圍超出建物本體過多，致影響、甚至侵害私有財產權。並從法規面、文資審議面到文化資產體系面三方提出建議，供文資界參酌。
一、案例一：新北林口「謙益居（洪宅）」
原告：洪興隆vs.被告：新北市政府（臺北高等行政法院判決106年度訴字第1503號、最高行政法院107年度裁字第1637號）。原告主張：1.公告指定之古蹟本體並未座落於1128地號土地上，故不得將該土地作為保存範圍，2.1128地號土地上面建物不具文化資產價值。
（一）法院判決理由：
1. 文化資產價值認定部分：本案之保存價值之古蹟認定，涉及不確定法律概念所涉及之事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，行政機關就該等事項之認定，係享有判斷餘地，行政法院就行政機關此等事項之判斷，乃採取較低之審查密度，僅審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，而構成應予撤銷或變更之情形。法院僅得就：（1）行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。（2）行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。（3）行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。（4）作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。（5）行政機關之判斷，是否出於與事務無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。（6）行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查。
2. 保存範圍部分：會議紀錄及指定理由已列出系爭建物綜合評定列為古蹟之多項條件，符合《古蹟指定及廢止審查辦法》（下稱《審查辦法》）第2條第1、3款所定基準。其古蹟指定過程專業判斷及理由並未有恣意濫用或其他違法情事。
筆者認為，該案主要爭執在於《審查辦法》與《文資法》在古蹟「指定、公告」與「定義」上的矛盾。《審查辦法》第2條規定：「古蹟之指定，應符合下列基準之一：一、具高度歷史、藝術或科學價值者。二、表現各時代營造技術流派特色者。三、具稀少性，不易再現者。」然而，歷史、藝術或科學等價值的判斷基準為何？時代特色是主流還是非主流特色？又多稀才符合稀少性（如全台計有近900個眷村，10萬餘戶，算不算稀少）？若從法院判決理由來看，法院對於文資審查部分尊重其專業判斷（除非原告能提出具有專業依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性），筆者亦尊重文資審議委員價值認定之專業判斷。惟依據《文資法》第3條對古蹟的定義：「古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。」及《審查辦法》第5條第2款：「古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號。」明顯指出古蹟範圍為建造物（含附屬設施）及其定著土地，而未含建造物（含附屬設施）定著「外」之土地，如何據此將該土地劃為保存範圍？又細究《文資法》第3條對古蹟的定義，古蹟是否亦不含建造物（含附屬設施）外、非人類所「營建」之植物（如龍潭武德殿前，兩顆直徑超過30公分的台灣羅漢松）？
二、案例二：花蓮「吳全城開拓記念碑」古蹟
原告：台灣糖業股份有限公司vs.被告：花蓮縣政府（臺北高等行政法院判決103年度訴字第685號、最高行政法院104年度判字第39號）。原告主張：1.劃設土地面積過大違反比例原則。指定古蹟本體及面積時，係將碑體及附屬構造（基地、台階坡坎、圍欄、空地等）、碑後糖遺跡均列入，指定範圍為426.12平方公尺，已逾上開古蹟本體4倍之多；然原處分竟又將定著土地範圍指定為1824.25平方公尺，再逾古蹟本體及面積4倍之多。
（一）法院判決理由：
1. 保存範圍之比例原則部分：
（1）高等行政法院：原告就系爭4筆土地，已有相當長久時間閒置荒蕪未供耕作，並無收益，被告以碑體為中心將之劃入古蹟定著土地範圍，自不致造成原告所稱過重之不利益，為妥善保存系爭古蹟及其周遭環境景觀、整體風貌，保留觀覽古蹟通道，同時與時俱進前瞻宏觀為將來留設再利用之妥適空間，被告所為系爭古蹟定著土地範圍，自屬必要，與比例原則無違。
（2）最高行政法院：復因文化資產古蹟之保存具高度公益性，為妥善保存系爭標的及其周遭環境景觀、整體風貌，同時為將來劃設古蹟保存區預作準備，古蹟定著土地之範圍較古蹟本體大，應屬必要且適當。
筆者認為，財產權保障的是財產的「使用」自由，故劃入文資範圍之土地實已對私有財產權造成侵害。然而，法院判決卻未對是否「無違比例原則」做出法理上的論證，已有縱容國家濫權侵害人民權利之嫌。該案之侵害是否符合比例原則的3項子原則，即1.合適性（合目的）原則（目的、手段的合法與目的、手段的關聯）。2.必要性原則（侵害最小原則）。3.合比例性原則。以2.必要性原則（侵害最小原則）為例，該案古蹟之指定範圍逾古蹟定著土地4倍，是否有比較並衡量3倍、2倍與1倍之差異？又該土地是否有考量《文資法》「指定」以外之保存方式？如以買賣、租用、重劃等一樣能夠達到保存目的之方式。若僅為了保留觀覽古蹟通道，則亦可於都市計畫定期通盤檢討時納入，便可避免、減少侵害人民私有財產。如此，該案判決至少已不符比例原則之必要性原則（侵害最小原則）。
且該判決然亦混淆了「收益」與「公益」，先不談該地「長久時間閒置荒蕪未供耕作」與侵害私有土地之合理性何干。為何私有土地一定要有收益、有使用？如此不過是以古蹟公益之名限縮了私有土地的多元價值（不使用亦是一種價值，如符合生態的價值）。而當初高舉的「古蹟保存區」、「留設再利用之妥適空間」等，自101年該古蹟公告至今（110），查該處之非都市土地使用分區，依舊未劃設，再次突顯國家濫權侵害人民權利之實。
三、三大面向改善建議
從上述兩則案例的問題中，筆者試圖提出三大面向的改善建議，即從法規面、文資審議面到文化資產體系面：
（一）法規面：
1.《文資法》等相關法規之用語需一致：
以案例一為例，便是《文資法》第3條對古蹟的定義，與《審查辦法》第2條對古蹟價值的定義不一致，反映在《審查辦法》第5條便是古蹟公告的範圍（古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號）逾對古蹟定義的範圍（建造物及附屬設施）。爭點在於，附屬設施是否含土地？若含土地是僅含建造物及附屬設施之地號，還是亦可將建造物及附屬設施以外之地號一併劃入？站在文化資產保存的立場，當然是希望文化資產範圍越大越好，最好是整個城市都是文化資產。然而，若考量劃設文化資產對私有財產權的侵害，執行上便不可不慎。如臺北南港闕家祖厝「德成居」的情形（臺北高等行政法院判決106年度訴字第1566號），法院判決便認為將保存登記範圍納入建築本體外之土地，與《文資法》第3條規定歷史建築之法律定義不符，核屬違法。
2.在法律體系下思考《文資法》的可能性：
案例一與案例二皆有建造物及附屬設施未定著於該地號而將該地號劃入保存範圍的問題。地號有大有小，除須考量建造物及附屬設施定著土地與該地號之比例外，亦得以分割地號方式減少對私有財產權的限制。而在限制與侵害私人財產權的手段方面，《文資法》應跳脫其框架，如參考《民法》租用、互益、買賣或《都市計畫法》土地重劃等對私有土地侵害較小之手段，如此才有合適（手段與目的一致）達到公私雙贏的可能。
（二）文資審議面：
1.公告範圍與登錄理由不一致：
以案例二為例，吳全城開拓記念碑的登錄理由未見其與鄰里環境的關係，故在未細究該紀念碑本體與環境的關係下，即貿然大範圍的畫設保存範圍，便難以說服所有權人大範圍保存的必要性。然其非不能也，是不為也，以臺中刑務所官舍群之登錄理由為例：「『臺中刑務所官舍群』為臺中市區少數群落完整且保存不同階層與型態的建築群落，其空間紋理尚完整且風貌協調，更與『周邊』日治時期興建的官署、廳舍及宿舍群等，形塑了臺中市『西區』濃厚且獨特的日式氛圍。」便敘明保存「區域」的概念，如此才有大範圍保存的必然性與正當性。
2.文資審查類別的單一性：
依《文資法》第3條規定，文化資產分為有形文化資產9類，與無形文化資產5類。然而，為何一處或一區之文化資產在公告時只能有一個種類？如前述龍潭武德殿前，日治時期即有的兩顆直徑超過30公分的台灣羅漢松，為何不能另外公告為「自然紀念物」？因其並不符合《文資法》第3條對歷史建築的定義：「指歷史事件所定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及附屬設施。」（除非硬是將植物視為附屬設施，那又必須回到上述對法規面的建議，附屬設施之定義需釐清，否則難以名副其實）另自然地景及自然紀念物雖同屬《文資法》保存範疇，卻又分屬不同中央主管機關（文化部、農委會），以桃園市政府為例，文資審議之審查項目便未包含自然地景及自然紀念物，而是由農業局之「自然地景及自然紀念物審議會」審查。然而，文化資產本身即是多元而複雜的，與其爭執其類別，不如打破類別、有無形的限制，讓文化資產審議納入更多不同的聲音，文化資產不只保存，更重要的是多元再利用的發展。
（三）文化資產體系面
1.文化資產及其價值基準應滾動式檢討：
依據《審查辦法》第2條規定：「古蹟之指定，應符合下列基準之一：一、具高度歷史、藝術或科學價值者。二、表現各時代營造技術流派特色者。三、具稀少性，不易再現者。」然而，價值是不斷變動的，該基準亦是不斷變動的，若哪天「負面文化資產 」（如全台最醜車站─中壢車站）成為文化資產時，價值認定基準亦應滾動式修正。
除了文化資產價值基準會隨著時間改變外，修復完成的文化資產本身亦會改變，若修復工法與原工法略有不同，是貶抑或褒揚其價值？又若管理維護不當致改變其風貌而無法復原時，或當該地另以他用的價值超過當作文化資產的價值時（如地下發現石油），是否應剔除其文資身分？文化資產價值的認定是持續性的，如同都市計畫的定期通盤檢討，若其文化資產價值減損或配合新的價值認定基準，則應改善或重新認定其價值。
2.混淆了公益與公用：
以案例二為例，法院判決混淆了「收益」與「公益」，站在實用主義的立場，收益便是「有用」，公用便是對不特人都有用。然而，公用等於公益嗎？首先，文化資產涉及價值判斷認定的問題，其本身便非對所有人都有益。其次，公益並非符合最多人的利益，即效益主義的「益」，而是納入「公」平概念符合特定社會弱勢族群的利「益」，如各公益團體皆以服務特定社會弱勢族群為目的。再者，若再利用是政府OT給私人，又算得上是公用嗎？筆者認為，即便OT能創造多大的就業機會、產業經濟，本質上依然是私人企業的營利行為而非真正的公用。如此，公用本身便帶有一定程度之公益性質，如各公共設施預期的使用者。而公益並不一定與公用有關，如公益團體為特定社會弱勢族群服務。古蹟不一定是公用的，如私人的古厝，卻一定是公益的，至少符合文恐的利益。
綜上，有土地才有土地上的文化資產，《全國國土計畫》已於2018年公告實施。然而，我國的《文化資產計畫》；一個從全國文化資產計畫到地方文化資產計畫，再結合都市計畫與建築法的文化資產計畫體系在哪？《文資法》雖然是特別法，但別忘了上面還有《中華民國憲法》，而那裡保障了人民的財產權。
參考資料：
1.新北林口「謙益居（洪宅）」：
臺北高等行政法院 106 年度 訴 字第 1503 號行政判決（駁回）
最高行政法院 107 年度 裁 字第 1637 號行政裁定（駁回）
2.花蓮「吳全城開拓記念碑」古蹟：
臺北高等行政法院 103 年度 訴 字第 685 號行政判決（駁回）
最高行政法院 104 年度 判 字第 39 號行政判決（駁回）
2021/2/20
