｜第35話｜個人法益｜自由法益（妨害性自主罪章）

前言

貳、妨害性自主罪章

一、強制性交罪與強制猥褻罪

刑法第221條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。

刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

（一）導讀

強制性交罪係對男女以各種強制手段違反其意願而為性交為要件，所保護者為性自主法益。民國88年之前的舊法中，強制手段須至使被害人「不能抗拒」之程度方能成立本罪，在修法之後則放鬆至施行強制手段且「違背其意願」即足以該當。

（二）性交之定義

刑法第10條第5項：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

本條項對「性交」之定義包含所謂「非基於正當目的」者，即指出於醫療或其他正當目的所為之行為就不會符合本條「性交」之定義。其實這樣的立法聽來感覺實在很弔詭，蓋依其定義，夫妻間之性行為就不是性交？還是夫妻間基於傳宗接代之性行為不是性交，基於追求快樂所為之性行為才是性交？這樣的立法實在只能說是很莫名其妙！

（三）猥褻之定義

多數認為「猥褻」是指任何除了性交以外，足以刺激或滿足自己性慾之一切色情行為。要應付刑法考試的話，記得這樣的定義就已足夠，若想更詳細了解，則請參照大法官釋字第407、617等號解釋。

（四）違反其意願

所謂「違反其意願」，自然必須以被害人有自由意思展現其意願為前提，也才可能成立強制性交之犯罪；如果被害人並無法表達其意願，那麼刑法上可能透過刑度較輕的乘機性交猥褻罪或準強制性交猥褻罪等以資處罰，而這也是日前許多判決使「恐龍法官」之所以被批為恐龍法官的原因之一。

（五）案例

甲得知 A 為非法居留之外勞，甲告知 A 如不與其為性交行為，將告發其非法居留情事，A 於是與甲 為性交行為，孰料兩人日後竟發展為同居關係。甲之行為如何論罪？

甲以「檢舉其為非法外勞」威脅 A 性交，即屬以脅迫或恐嚇手段使 A 性交，成立強制性交罪。

二、加重強制性交／猥褻罪

刑法第222條（於民國101年5月21日三讀通過新增第9款規定）

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。

刑法第224條之1

犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。

（一）導讀

依上開法條，倘行為人行為已成立刑法第221、224條之犯罪，而有刑法第222條第1項各款之情形者，即成立加重強制性交或加重強制猥褻罪，分別依刑法第222條第1項或第224條之1處以加重之刑罰。

（二）二人以上共同犯之

　1.　輪姦罪

舊法對「輪姦罪」之立法，以共同犯強姦罪之兩人均有親自著手於性交之行為方能成立，惟在修法後只要「二人以上共同犯之」即為已足，故解釋上只要在場二人以上共同正犯中有一人犯之，即可成立加重強制性交之罪。

　2.　無責任能力人

實務見解向認無責任能力人不算入共同正犯之人數。

　3.　二人以上

這邊的「二人」應如何計算？如果只是共謀共同正犯、教唆犯、幫助犯，並不會在現場（在現場可能就成了共同正犯了），所以不能算入本加重事由之人數。至於「把風」的情況，須視實際情形而定，不過依晚近實務見解，原則上應該將之算入本加重事由之人數。

（三）對未滿14歲之男女犯之者

　1.　未滿14歲之男女

對未滿十四歲之男女以強制手段違背其意願而性交者，成立刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪；而如果是與未滿十四歲之男女合意性交，那麼只會成立刑法第