026-法學第5講：啟蒙的影響－基本人權2：動保議題（體系之爭）

　　當「上帝的歸上帝，世俗的世俗」，之後，我們如何辨識「世俗的法律」是否妥當？我們可以透過「形式性」、「實效性」與「道德性」，這三種面向，建構出一個「三角形」（檢測用的工具）。你、我、任一人，我們心目中所認為較妥善的法律（世俗的法律，不存在所謂的完美），都會落在這「三角形」內的某個「落點」；這個「三角形」的用意？便是用來輔助我們檢測（Check）某項法律的設計，有沒有符合基本的ABC（落在「三角形」內），判斷是否妥當： 　　形式性（合法）：是否經過程序訂定 & 是否符合「基本邏輯」（合理）。 　　實效性（有用）：人們是否確實遵守法律規範。 　　道德性（合情）：是否符合社會的基本道德價值。

　　範例（排列組合）： 　　形式O、實效X、道德X：淪於形式，既沒人會遵守，也不道德。 　　形式X、實效O、道德X：EX雙方你情我願的SM性愛契約。 　　形式X、實效X、道德O：EX心靈雞湯。 　　形式O、實效O、道德X：EX納粹，種族清洗的法律。 　　形式O、實效X、道德O：EX大部分，都參考用的交通法規。 　　形式X、實效O、道德O：EX學長學弟制、職場倫理。 　　形式O、實效O、道德O：EX殺人罪、租房合約。 　　PS：每個人所認為的理想法律，落點，都會不太一樣，這非常正常（連喜歡吃的、看的、聽的，都不同了，何況法律）；三角形的意義？取得最大公約數（共識）。

　　我們為什麼要擁護「以數人頭的方式，代替，砍人頭的方式」這樣的價值？因為無論是中古歐洲，教會的屠殺「異端」（說你是異端，你就是）；或是東方，決於皇帝一人喜好的「莫須有」罪名（說你該死，你就該死）。我們汲取了沉重的歷史教訓後，決定不走回頭路。而「法治」（rule of law）很大一部份的意義，便在於：當我們決定要處罰一個人時，必須「講道理」。 　　千夫所指，是否可殺？這是「法治」的永恆問題。「法治」之難？便難在「講道理」這事，真的不是那麼容易堅持的：若未有合法的法律、找不出個理，即便再厭惡、再群情激憤，也不能用法律手段制裁「千夫所指的他」。（EX公海殺人，只有船籍登記國，可以制裁兇手；如果毒梟在公海殺人，船籍又登記在墨西哥？保重！）

　　現代法律的設計，沒多麼高大上，它就是一種「工具」For社會可以順暢運行，讓社會不會亂，就算偶爾亂，起碼可控，讓社會不至於崩解。 　　近代法治的理念，全世界各國都一樣，都奠基於「啟蒙思想」。這樣有什麼問題嗎？因為「人文主義」思潮，所有的憲政、法律設計，都是以「人」為核心在思考，這是一整套「人類自詡為萬物之靈」、「地球主人」的法律設計理念。經典如憲法的基本「人」權，這種權利，由「人」獨占，地球上的其他物種，並不具「基本權」。 　　這種設計理念，不是100%的真理，而是一種「選擇」，EX許多原始部落，不是這麼想的，人類，只是地球母親的房客、過客。依理念A所設計出的法律，會長成這樣（高速公路）；依理念B所設計出的法律，則會長成那樣（鄉村道路）。一樣都是路，但「性能」差很多！用途也不一樣！ 　　當代，這套「基本『人』權」的設計，會反應在法律的方方面面，EX毛小孩，在民法的世界裡，是某「人」（主體）的「動產」（客體）；因此，按理來說，虐殺毛小孩，刑法所犯的罪名是「毀損他人（主體）動產（客體）」。那如果是流浪動物呢？民法世界，「無主物」；刑法世界，「無法可罰」。 　　你或許會說，不對阿，不是已經有「動物保護法」了嗎？ 　　你知道「法律的ABC」是什麼嗎？刑法、民法…等法律，都不能牴觸憲法，這是法律的ABC，除非我們今天要打破ABC，否則，下位階的法律，便須遵從憲法的框架設計。結論是：動保法，是一部「違憲的法律」（三角形定位：形式X、實效O、道德O）！ 　　為什麼？因為憲法的基本「人」權，這套設計理念，至今仍沒有被推翻，權利，是專For「人」使用的一種概念。250年前的啟蒙先哲們，在設計出這套憲政框架時，就是只有考慮到「人」而已，設計理念，並沒有把「毛小孩」算進去。我們目前所使用的整套法律秩序（工具），它就是不具備照顧毛小孩的「性能」。 　　那怎麼辦？如果我們堅持要維護毛小孩的權利呢？沒怎麼辦，砍掉重練！推倒重來！從「憲法」開始，重新設計「權利」這個概念，當「憲法」PASS之後，下位的民法、刑法，才可以依新設計的憲法框架，比照辦理。如此，才能符合法律的基本邏輯。這，就是「體系之爭」。

　　有人做了嗎（EX開始投入研究）？很抱歉，沒有！為什麼？這是一個非常巨大的「法律工程」！明明就只是一台二行程機車，你突然要我把這台機車，改裝成特斯拉的電動汽車？這項「法律工程」的難度係數，就差不多有這麼難。（已被沿用250年的觀念、概念，推倒重來，真的沒那麼簡單＞＜） 　　那其他國家呢？一樣啊！那他們怎麼解決的？跟我們一樣啊！那不就全世界的人類都在集體胡搞瞎搞？是阿！驚喜嗎！真的假的？真的！如果真有人研究出這方面的解答，我應該會知道才對，這是諾貝爾獎等級的研究，跟愛因斯坦的相對論，差不多同Level的學術價值。有沒有這麼扯？所以我一開始才要先「洗腦」：「法治」之難？便難在「講道理」這事，真的不是那麼容易堅持的。 　　沒有最扯，只有更扯！國外的飼主，可以將「遺產」留給毛小孩。台灣之所以沒有類似的法律設計？多少，還堅守著「基本人權」的ABC，因為毛小孩是某「人」的「客體」，當然就沒法繼承遺產（主體，才有資格）囉。是因為國外的法律設計比較「先進」嗎？不是！是他們比較胡搞瞎搞，我認真的！連憲法「基本人權」的ABC，都不當回事，哪裡先進了？

　　關於毛小孩的「權利」（假設有、假設是），要如何維護？真正的問題，不是我們再繼續修訂、補充各種法律設計（連治標都算不上，因為100%違憲，Why？邏輯，說不通）。毛小孩的「權利」問題，追根究柢，是一種「體系之爭」的思辨&創新（治本）。 　　PS：這個「體系之爭」的問題到底有多難？EX為什麼只有毛小孩？雞鴨魚肉為什麼不保護？螞蟻怎麼辦？蚊子怎麼辦？如果將動物的地位與人類持平，當物種滅絕時，需不需要有人為「種族滅絕罪」負責？如果不與人類持平，那尺度的差異如何設計？…等等，當這些方方面面的相關問題，都能給出一個可被接受、經得起檢驗的說法後，才能建構出一套「新的體系」（破碎、零零落落、沒有核心思想的內容，建構不了體系）。Maybe！Just Maybe！Maybe模仿原始部落的設計理念：「人類，只是地球母親的房客、過客」，會有解，Maybe。

　　我自己也有養毛小孩（叫「黑金」，米克斯），養了將近9年。他小時候被裝在紙箱、丟在公園，我把他撿回來；過去的8-9年裡，我們兩人（我個人的情感面，他是我的親人），真的是相依為命。我會不會很討厭虐待小動物的人？肚爛到爆阿！恨不得捏死這種人！但除非我們不打算再繼續遵守法律的基本遊戲規則，否則，「千夫所指，是否可殺？」便註定會是「法治」的永恆問題。