民法第838條（地上權之讓與）（99.02.03修正公布）之新舊條文、立法沿革及理由

所在編章︰

第三編 物權＼第三章 地上權＼第一節 普通地上權（§832~841）

立法沿革︰

18.11.30制定公布→99.02.03修正公布

民法第838條（地上權之讓與）（99.02.03修正公布）

Ⅰ地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。

Ⅱ前項約定，非經登記，不得對抗第三人。

Ⅲ地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

理由：

一、地上權為財產權之一種，依其性質，地上權人原則上得自由處分其權利，亦得以其權利設定抵押權，以供擔保債務之履行。為周延計，爰增列地上權人得以其權利設定抵押權，並將現行條文之「訂定」修正為「約定」後，改列為第1項。

二、前項約定經登記者，方能發生物權效力，足以對抗第三人，故土地及地上權之受讓人或其他第三人（例如抵押權人），當受其拘束，爰增訂第2項。

三、地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，爰增訂第3項。

【原條文】（地上權之讓與）（18.11.30制定公布）

地上權人得將其權利讓與他人。但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。

理由：

謹按地上權人既有完全使用土地之權，則於其權利存續期中，將其權利讓與他人者，當有自由之權，亦為法律所許。惟契約另有訂定，或另有習慣者，則應從其契約或習慣，不得純任自由，以示限制。故設本條以明示其旨。

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