證據法案例：民事訴訟上私人不法取證的證據使用禁止（上）

這個題目要來介紹最高法院109年度台上字第2607號判決，也就是上一篇文章引用為民事訴訟上禁止使用私人不法取得證據的依據，第一篇先來介紹一些背景知識。

證據禁止法則

刑事訴訟上的證據禁止法則可以先用一個示意圖來概括：

        合法取證        -->  自主型使用禁止

        違法取證        -->  依附型使用禁止

（證據取得禁止）      （證據使用禁止）

國家偵查、追訴犯罪，可以達到維護人民生命、健康、財產的效果；同時，因為國家據有的龐大權力，很多時候國家就是對人權的最大威脅。證據取得禁止，主要目的是為了保護人權。

證據取得禁止是證據禁止法則的典型，前階段有了違法取證的行為，後階段再來討論違法取得的證據可否用於審判上（依附型使用禁止），像是詢問被告前要先盡告知義務（刑訴§95；類似美國的米蘭達警告）、不得不正訊問（刑訴§98；像是強暴、脅迫、詐欺或疲勞訊問等），也不能違法搜索扣押（常見的是無令狀搜索）等等。

違反證據取得禁止而取得的證物，並非一律沒有證據能力。有絕對喪失證據能力者，像是有不正訊問之情形（刑訴§156I），或違反告知義務（刑訴§158-2）等。其餘情形，則依據刑訴第158-4條個別判斷：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

另一種證據使用禁止的類型，我們稱之為自主型使用禁止。有時候，雖然是合法取得的證據，但是光是在審判中提出這項證據，本身就是獨立的基本權侵害時，此時也應該例外禁止在審判上使用這項證據。像德國曾經有案例，經合法搜索扣押的被告日記，被裁定當庭念出內容將侵害被告的私密領域的核心，所以不得用為追訴偽證罪的證據。私人違反取證，因為不會違反刑事訴訟法上的取證規範，所以也會放在自主型使用禁止的脈絡下討論。

德國基本法的第一條第三項規定：「以下基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利。」意思是，除了法律可能會因為侵害基本權利而違憲外，行政權、司法權的運作也要留神，不要侵害了基本權利。上面說的「自主型使用禁止」就是一個例子。雖然我國憲法沒有相當於德國基本法第一條第三項的規定，但因為我國憲法理論主要繼受自德國，所以一般認為，我國憲法上的基本權利也直接拘束行政權、司法權。由此進一步推論，縱然沒有法律或判決先例，也應該承認自主型使用禁止。

民事訴訟上的私人違法取證，基於基本權利對司法權的直接作用，縱然沒有法律規定或判決先例承認，亦應做同樣的處理。不過既然現在都有最高法院判決承認了，下級法院還是會用優先適用最高法院的見解啦。

判決離婚事由與離婚損害

最高法院109年度台上字第2607號判決其實是關於離婚的判決，所以這篇也稍微簡單介紹一下離婚事由。

離婚的方式可以分坐三種：兩願離婚、判決離婚，以及調解離婚。

兩願離婚，或稱協議離婚，只要雙方同意即可離婚，並無其他限制（民§1049），惟仍需符合民法第1050條所定之法定方式。

民法第1049條：「夫妻兩願離婚者，得自行離婚。」

民法第1050條：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」

家事事件法規定所有家事訴訟事件進入訴訟程序前均需經過調解（家事§23），離婚經法院調解成立，婚姻關係消滅（民§1052-1）

民法第1052條則規定判決離婚事由，第一項是列舉事由，第二項則是民國74年修正時加入的概括條款。列舉事由中，與本件較為相關的是第1052條第1項第2款：「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：......二、與配偶以外之人合意性交。」

至於概括條款的規定是：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」

概括條款實務上有兩個相關的重要見解，一個是關於條文所謂「難以維持婚姻之重大事由」應採客觀還是主觀的標準；另一個是條文規定難以維持婚姻之重大事由如果應由夫妻之一方負責，僅他方得請求離婚，那如果雙方均應負責的話，哪一方取得離婚請求權呢？

第一個問題，實務採的是客觀說，參見最高法院106年度台上字第1002號民事判決：

關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。

第二個問題，則可參考最高法院95年度第5次民事庭會議決議：

夫妻雙方對難以維持婚姻之重大事由均須負責時，得否依民法第1052條第2項之規定，請求離婚？ 

丙說：婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨。

（補充：這篇文章原文發布2022年3月30日，一年後的2023年3月24日，憲法法庭作成112年憲判字第4號判決，表示：

​民法第1052條第2項規定，有同條第1項規定以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其中但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違。惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。相關機關應自本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨妥適修正之。逾期未完成修法，法院就此等個案，應依本判決意旨裁判之。

同年12月22日，最高法院作成112年台上字第1612號判決，經過徵詢程序統一見解，確認夫妻雙方對難以維持婚姻之重大事由均須負責時，無須比較有責程度，雙方均得請求離婚，僅責任較輕之一方得像責任較重之他方請求損害賠償。）

離婚的同時，也會發生剩餘財產分配、約定贍養費、扶養費，以及決定負擔未成年子女權利義務行使之一方（或雙方共同負擔）與他方如何與未成年子女會面交往等問題。

與此同時，也會發生離婚損害的賠償請求權。

民法第1056條：

夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。

前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。

前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

雖然民法第1052條第2項的增訂，放寬了判決離婚的可能性；實務的運作，也進一步放寬了雙方都有責任，甚至雙方有責程度相同的夫妻請求判決離婚的機會。但過失的認定，依然影響到離婚損害賠償請求權的成立。