從零開始學習勞動法－勞動契約的締結
諮詢時常常剛開口提到「勞動契約」的時候，就會被打斷：「我們沒有勞動契約」；這是一個很常見的錯誤概念，請記住「沒有書面契約」，跟「沒有契約關係」是兩件完全不同的兩件事情與概念喔！！
一、締結契約並沒有想像中的困難
締結契約、法律行為這些詞句聽起來好像很高大上，但其實生活中大大小小的各種行為、舉手投足都與法律有關，舉個簡單的例子：「到早餐店買早餐」就是是一種「買賣契約」，法律規範如下：
- 民法第345條：
「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」
「到早餐店買早餐」這個買賣的法律關係、契約締結的程序大概可以如此理解：
- 你跟老闆表是想要一份大冰奶、培根蛋餅
- 老闆告訴你價格
- 你對於價格沒有異議，表示OK
- 老闆受理你的點餐，並提供餐點
簡單說，你提出需求（要約），老闆正面回覆你的需求（承諾），顯然雙方就已經達成買賣契約「當事人就標的物及其價金互相同意時」的要件，故買早餐的買賣契約就已經達成締結，雙方都應該依約履行
本次你與老闆之間的買賣契約關係與行為，如下：
- 你要求老闆提供大冰奶和培根蛋餅（要約），並同意支付費用（支付價金）
- 老闆回應你的請求（承諾），並提供大冰奶跟培根蛋餅給你（將財產移轉給你）
不過，在神智清醒的狀態下，我們顯然不會為了買一份早餐而拿著一份精心撰擬的買賣契約，要求老闆簽名確認本次買賣的內容，為了吃個早餐這麼有儀式感，不會吧！？
但問題是，為甚麼我們可以不為買早餐的買賣行為而簽寫書面契約？
二、契約以非要式為原則、要式為例外
我們不會為了買早餐，而與早餐店老闆簽訂書面契約，這是因為契約有分為以下種類：
- 要式契約：需要經過特定儀式、形式才能發生效果的契約
- 非要式契約：不需要經過任何特定儀式，只要雙方合意契約能成立
實務中，為了減少成本、減少締約的困難...等諸多原因，因此除非法律有明文規範需要透過特定儀式才能締結契約以外，一般契約都是以非要式契約為原則、要式契約為例外，所以我們可以從民法中看到以下規範：
- 民法第153條第1項：
「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」
就像買早餐的例子一樣，你要買、他願賣，契約就成立了，雙方並不需要經過其他儀式；以下列舉一個由法律明文規範，應採特定儀式方生契約締結效力的契約：婚姻
- 民法第 982 條：
「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」
假設：
志明與春嬌－郎有情、妾有意，雙方同甘共苦二十載，但因故耽擱而沒有到戶政事務所辦理結婚登記，僅有宴客公告親友雙方關係；某天不幸發生，志明因故喪亡，此時因為雙方並沒有依法完成結婚登記，因此雖然大家都知道春嬌與志明是一對，但在法律上他們其實並不存在關係，而其疏忽的後果為：
- 春嬌沒有志明的財產繼承權
- 春嬌不能依勞工請假規則申請喪假
三、別再說「我們沒有勞動契約」了
誠如前述，「契約以非要式為原則、要式為例外」，在法律沒有明文規定的狀況下，只要雙方口頭約定契約就可以完成締結，所以在以下的例子中，我們是否已構成契約了呢：
- 上人力網站找工作
- 獲取面試機會
- 跟老闆相談甚歡，對於工作內容、薪資、工時...等雙方都已確認
- 老闆叫你明天報到、你說OK
如果不能確定勞動契約有沒有完成締結，我們可以重新溫習一下民法的規範
- 民法第153條第1項：
「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」
所以判斷契約是否成立的重點在於「表示意思一致」，因此：
- 老闆要請你明天來上班
- 你表示明天會依約報到
如果你也跟我一樣認為雙方對於「明天來上班」已有達成合意，那麼契約當然就已經「可以」產生締結、成立的結果，簽約就是這麼簡單的一個行為。
- 特別將「可以」引號的意思：
若另有設定契約成就程序、要件，那麼就應以滿足該程序做為契約締結的要件，例如：完成報到程序。
四、不知不覺就締結了新的契約了？
一定要記得「雙方合意」就能成就契約，因此只要是客觀存在的事實行為，其實都能視為契約的內容，不因為有沒有書面的約定而有改變，以下狀況都能視為勞動契約的內容：
- 口頭約定
- 事實行為
- 慣例習俗
所以即使我們有書面的勞動契約，但如果勞資關係的實際運作中有與書面約定不同的事實狀態，那麼事實狀態可以被視為雙方另為契約約定（只是沒有書面明文約定），而取代原本的書面契約喔，舉個例子：
- 勞資雙方沒有明確的約定工資
- 老闆每個月都固定發給勞工40,000元
- 你覺得薪資數額應該是多少？
正常狀況下，我們應該會認為勞工的每月薪資是40,000元吧（當然，詳細的工資認定，可能還需要視個案情節與內容判斷），這就是沒有書面約定契約內容，但雙方對於契約內容都沒有疑問的具體展現。
但是！！問題總是出在「但是」
勞動契約雖然不以書面約定為要件，但若沒有書面契約規範雙方權利、義務，那麼在勞資雙方發生爭議時，如何就爭議進行舉證、說明，就會產生很大的問題；因此，一般而言還是強烈建議可以白紙黑字就白紙黑字。
此外，沒有書面契約其實並不影響契約的成立與執行，但此時又有另外一個需要討論的地方，讓我們先複習一下契約締結要件：
- 契約只要意思一致就可以成立
- 口頭約定、事實行為與慣例習俗都能成立契約
五、事實行為，可能會替代舊有約定
契約的約定與締結，其實並不是一件非常困難的行為，就像前面提及的以下方式，都能做為締結契約的一種方式：
- 口頭約定
- 事實行為
- 慣例習俗
而由於勞資關係（勞動契約）是一個不定期、長期與持續的關係，且由於契約的締結並不需要特定儀式，因此實務中勞動契約的執行，往往會不斷地進行內容變動，例如：
- 調動
- 加薪
在進行上述契約內容變動的時候，一般事業單位通常不會立即與勞工重新簽訂、更新契約，因此即便有書面約定，該書面約定的契約也並不一定100%反應事實。
因此，當書面契約的內容跟事實狀況存有不同時，我們依然可能可以把事實行為解釋為「雙方又另外合意締結了一個新的契約」，且在處理勞資關實務時多會採「有利勞工原則」，因此會朝「有利勞工」的方向進行契約解釋喔，舉個例子：
- 雇主「持續」減發薪資2,000元，往往會解釋為雇主「積欠」勞工工資
- 雇主「持續」溢發薪資2,000元，很可能解釋為雇主「調漲」勞工工資
因此，勞動契約的重點還是在「怎麼執行」與「舉證（說明）」，而不單純看「書面文字」寫了些甚麼；說一套做一套，很可能會使得實際狀況與行為被認定為新的契約內容，並替代原有書面契約內的約定喔!!
六、小結
覺得文章、推論太長，字太多、懶得看、只想知道結論：
- 大多數契約屬於非要式契約，成立契約不需要書面或特定簽約儀式
- 契約締結得要建在於「意思達成一致」
- 可以特別、另外約定勞動契約的成就要件（例如：完成報到手續才算契約成立）
- 口頭約定、事實行為與慣例習俗都可以成就契約，因此勞動契約內容很可能不斷變動
- 書面契約比較能明確釐清權利義務，但客觀事實與書面約定不同，還是以事實為準
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