劉珞亦｜大法官，那些戒嚴時代的「威權守護者」
閱讀時間約 14 分鐘
大法官，理論上是「民主的底線」、「憲法的守護者」，應該在國家機器違反憲法時，保護人民避免被國家侵害。但當我們回到70年前的台灣，這群守護者所保衛的對象，恐怕跟想像的不一樣。
13歲參加的團體，卻是死刑的依據
想像一下，你現在是個13歲的少年Ａ。
13歲，大約是國二的年紀，是一個你身旁朋友做什麼你也會跟著做的年紀。當身旁朋友流行玩戰鬥陀螺時，沒有戰鬥陀螺就是一件很遜的事情，當朋友都加入籃球隊或是棒球隊時，沒有參加一個社團就是一件很不潮的事。
所以當你13歲，看到你身旁朋友都加入某個團體時，一起加入就成為當時友情的一種「儀式」，哪怕那個「加入」，是未經思考的，甚至不是自己選擇的。
你能想像嗎？回到戒嚴時代，Ａ可能就會因為三十年前曾加入某個兒童團，哪怕當年只有13歲，卻成為後來你被判死刑的依據。
隨意要你死的《懲治叛亂條例》
在1949年時，中國國民黨政府頒布《懲治叛亂條例》，其中第5條這樣規定：「參加叛亂之組織或集會者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。」也就是說，你只被認定參加「叛亂組織」（像是讀書會），你就有可能被判無期徒刑。
這還不打緊，如果你又曾有「顛覆政府」的言行，你會直接適用當時最有名「二條一」，也就是《懲治叛亂條例》第2條第1項：「犯刑法第100第1項、第101條第1項、第103條第1項、第104條第1項之罪者，處死刑。」翻譯成白話文，就是只要你犯了上述的罪，通通從本來的刑法規定改為「唯一死刑」。
好，那你可能會問？不是《刑法》有規定？為什麼犯了《刑法》的規定，又變成《懲治叛亂條例》？那是因為《刑法》是「普通法」，而《懲治叛亂條例》是「特別法」，而特別法優先適用。
所以假設你原本犯了刑法100條的規定，按照《刑法》當時的規定是：「意圖破壞國體、竊據國土，或以非法之方法變更國憲、顛覆政府，而著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者處無期徒刑。預備或陰謀犯前項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」所以你有可能會被判7年以上，或是無期徒刑，但現在通通適用《懲治叛亂條例》就會變成「唯一死刑」！
大法官出手替威權助拳？
當時法院的 SOP 是這樣的，如果你被認定是「叛亂組織」的成員，又被抓到你有顛覆政府的「言行」（像是閱讀馬克思的「資本論」），就可以依《懲治叛亂條例》第2條第1項判處死刑。
曾有一群像Ａ一樣的13歲少年，在中國加入了所謂的「匪偽兒童團」，後來還是少年時就隨著中國國民黨逃亡來台，自然也無法繼續參與該組織的活動。
幾十年後，當初這些少年被認為是「共匪」，因為當時國防部認為，只要曾經參加過「匪偽兒童團」的人，反正他們都是共匪，都參與「叛亂組織」，應該要通通抓起來。但監察院覺得有問題，認為法律不能夠這樣用，因此向大法官求救，希望大法官好好解釋法律。
大法官作為民主的底線，本應就是要在各種國家機關違反憲法時，大聲的說出來，做憲法的守護者，保護人民不被國家侵害，維護自由民主的體制。
而這些戒嚴時代的「憲法守護者們」，在碰上這些法律問題時，是怎麼解釋法條的呢？
《懲治叛亂條例》是在少年們加入「匪偽兒童團」後才立的法律，刑法不是不處罰尚未立法的行為嗎？刑法不是不可以溯及既往嗎?
1956年，大法官們在釋字68號解釋說：「只要你沒有自首，或只要沒有證據顯示你沒有繼續參加，就當作你有繼續參加了喔！所以就算是法律後來才制定，但是你有『繼續』參加下去呀！所以你在修法之後，還是維持不法的狀態，這當然算是犯罪喔！」
釋字68號解釋：「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加。」
刑法的使用，必須嚴守「無罪推定原則」，如果沒有事實顯示你有犯罪，就是無罪，但是1956年的九位大法官（王寵惠、胡伯岳、蘇希洵、王風雄、何蔚、徐步垣、曾劭勳、韓駿傑、蔡章麟）卻認為「只要你沒有證據顯示脫離叛亂組織」就說你有犯罪的意思。翻譯成白話文，只要你沒有辦法證明你沒有做，就是有做。
這個解釋在釋憲史上最為惡名昭彰，因為這種解釋方式根本就是「有罪推定」。
如果你是Ａ，這時候你已經覺得很不爽了：「我要怎麼證明我沒參加叛亂組織？我就根本沒有參加啊？」（註：所以當時有不少被告在後來表示，自己從來都沒又參與，第一次參與叛亂組織就是在檢察官偵查的時候，因為被威脅和刑求…）
好，沒關係，至少刑法有規定，未滿14歲的犯罪行為，不會成罪，就算我在13歲時參與所謂的叛亂組織，後來也沒有繼續參加，這樣我也不算犯罪吧！
這時，大法官們又做出另一個法律解釋。
少年們是13歲時參與「叛亂組織」的，後來也沒再參與，按照刑法的規定，應該不能處罰14歲以下的行為？
1970年，大法官在釋字129號解釋中，這樣說：「我知道刑法有規定14歲以下不算犯罪，但你13歲加入叛亂組織，然後到了14歲，到了15歲，只要你沒有自首，沒有證據顯示你退出，你就算是有加入叛亂組織，就是有罪！」
釋字129號解釋：「滿十四歲人參加叛亂組織，於滿十四歲時，尚未經自首，亦無其他事實證明其確已脫離者，自應負刑事責任。本院釋字第六十八號解釋並應有其適用。」
這時雖然有一位大法官林紀東反對這樣的解釋，說「14歲前根本甚麼都不知道，根本不會有『故意』參與叛亂組織得的可能性，就不是犯罪！既然一開始不是犯罪，那後面就不能算是有繼續性的違反行為！」但在其他13位大法官（謝冠生、胡伯岳、景佐綱、黃演渥、金世鼎、曾繁康、王之倧、洪應灶、黃亮、歐陽經宇、管歐、李學燈、張金蘭）支持的情況下，也只能留下不同意見書，供後世評斷。
如果你是被判定有罪的Ａ，你可能會在心裡這樣想「我不過年幼無知加入這個組織，甚至根本不是我心甘情願加入的，這樣也算有罪？不過就算大法官這樣解釋法律，還是得由一般法院的法官來實際判刑，應該可以還我清白吧？我既然沒做，有甚麼好怕。」
但在戒嚴時期，你很有可能被交給軍事審判的「軍法官」來審理你的案子。軍事審判和一般審判的差異，簡單來說就是軍事審判的人權保障比較差，程序上對於人民保障程度也比較低，甚至軍事審判的主管機關是屬於行政權的國防部，而不是司法院！更證明軍事審判的目的似乎不是為了獨立審判，而是服從命令！
到底要交給一般審判或軍事審判，這個問題又再丟給了大法官們。
不過是在少年時加入過「叛亂組織」，要用到可怕的軍事審判嗎？
1958年，大法官們在釋字80號解釋這樣說：「在戒嚴的地方參加叛亂組織，或是有沒有繼續參加，都是交由軍事審判來處理喔！」
釋字80號解釋：「參加叛亂組織案件，在戒嚴地域犯之者，依懲治叛亂條例第十條後段之規定，既不論身分概由軍事機關審判，則有無參加叛亂組織及是否繼續之事實，均應由有權審判之軍事機關認定之。」
所以，活在戒嚴時期的Ａ，最後將遭到軍事法院審判。完全無視於憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」
想像你是Ａ，13歲時曾參加過後來被認定為「叛亂組織」的團體，後來就再也沒參與過，只是沒去自首，在三十年後，還得為少年時的行為打入黑牢。而號稱正義的「司法制度」不僅沒有救濟你，「憲法的守護者」大法官們還更加鞏固了殺人制度。要是Ａ的家中被搜出有閱讀「左翼」書籍，成了更具體的「顛覆政府言行」證據，更有可能落入前述提到的「二條一」，唯一死刑。
而這些Ａ，正是台灣人民在戒嚴時代的縮影，被理應守護人權的「憲法守護者」大法官們，推向行刑場，一去不返。
原本該作為「憲法守護者」的大法官，在戒嚴時代卻淪為獨裁者的劊子手。但，究竟是什麼時代背景讓大法官徹底「轉職」？不需要對人民負責的大法官又會造成什麼後果？
為什麼戒嚴時代的大法官這麼扯？
在戒嚴時代大法官是如何挑選的呢？這些被稱為「憲法守護者」的大法官，在那個時代會做出如此誇張、甚至違反法律相關原則的解釋，和他們獲選的方式多少也有關係。
「現在」的大法官怎麼選？
在認識過去大法官如何挑選之前，我們先必須了解，現在的大法官要接受哪些考驗。首先你必須要有幾種身分，例如：
- 法官或檢察官15年
- 律師25年
- 教授12年且有相關著作
- 曾擔任國際法庭法官或是學術機關從事公法學或比較法學之研究
- 研究法學，富有政治經驗。
除了達到上述至少其中一項，也必須要有「聲譽卓著」。符合以上的資歷，你才有可能被「總統」提名。「被提名」之後，你還必須要通過代表民意的「立法院」多數同意，才能獲選為大法官。所以現代對於大法官的品質，在行政部門的提名、立法部門的監督下，至少可以保持一定的品質。
「過去」的大法官怎麼選？
那麼戒嚴時代的大法官又是怎麼選出來的呢？依據憲法本文，過去的大法官人選也是總統提名，但是是由「監察院」的監察委員同意通過。當時這些監察委員也是民選的，但與現在的民選立法委員不同的是，這些監委是由全「中國」各議會以及華僑團體選出來的。因此在當時民主制度尚未成熟的台灣，殊難想像能選出有監督力道的監察委員，也因此造就當初選出來的大法官，多半和黨國體制關係良好。
憲法本文第91條（現已被凍結）：「監察院設監察委員，由各省市議會，蒙古西藏地方議會及華僑團體選舉之。其名額分配，依左列之規定：一、每省五人。二、每直轄市二人。三、蒙古各盟旗共八人。四、西藏八人。五、僑居國外之國民八人。」而當時代表台灣的代表只有5個人，其中一個就是著名丘逢甲的兒子邱念台。
更可怕的是，第一屆監察委員在1947年選出來後，因為中國國民黨政府戰敗來到台灣，所以一直到1991年憲法增修條文修正前，都沒有重選，沒有民意背書！這也代表在1991年前，三百多號的大法官釋字，都是由同一批監察委員來所選出的大法官完成。這也告訴我們，同一批人選出來的大法官，政治立場和意識形態大多雷同，甚至有大法官的背景，源自國民黨特務系統。這種缺乏監督制衡的體系，可以想見早期的大法官，會缺乏捍衛人權的價值。
在1943年司法官訓練所被撤後，司法人員的「訓練」，是改由國民黨中央政治學校辦理，所以當時可以由政府涵轉司法官辦理考試，讓黨務人員於考試及格後，分發司法工作，例如第二、三屆的大法官王之倧就是如此。
依靠黨國庇護，所以法律解釋令人瞠目結舌
大法官存在的意義，其實本身就是「抗民主」的。因為少少幾位大法官，可以否定國會的立法，這樣的艱困情境，被稱為「抗多數困境」。這樣的機制是為了保護人權，因為在三權分立制度下，國家的規則由立法產出，但是「多數」也有可能會出現錯誤，這時候大法官就要扮演「煞車」的腳色。
舉例來說，最近的釋字756號解釋，大法官們告訴大家「受刑人也應該享有言論自由的保障」，但如以多數民意決定，可能會得到「應對於受刑人言論自由嚴格限制」的答案。這種透過大法官釋憲保障人權的方式，就是避免以多數意見為主的國會侵害人權，也凸顯出大法官在民主社會的可貴。
在過去的大法官遴選制度下，容易產出黨國裙帶關係的維護者．進而讓大法官成為「侵奪人權制度」的守護者。例如曾被選為第四屆大法官的張劍寒就說過：
若能利用憲法之解釋，或憲政例規之創建，以配合戰時政治之需要，因應國是之急切需求，達成救亡圖存的目的，為了國家之存在，為了人民之幸福，只要有必要，可以犧牲一切，「必要之前無法律」。
也就是「憲法解釋」可以是為了「戰時政治」而服務的，必要時可以犧牲人民權利。若連當時能獲選為大法官的人都有這樣的想法，那一開始所提到那樣的可怕法律解釋，看起來也是不意外了。
因此，法學泰斗林山田教授會說，在過去國民黨一黨專政的操控下，可以任命配合統治集團的的大法官，結果就是有可能會踐踏民主。而曾經擔任過司法院院長的翁岳生大法官也認為，戒嚴時代的大法官對於違憲行為的不解釋，甚至遷就現實，始終不願意確認政府的違憲行為或是宣布其無效，這種態度不能稱是維護憲政體系。
司法的轉型正義在哪？
本應保障人權的大法官，卻成為威權體制的守護者，因此而受害的人該怎麼辦？其他台灣人民該坐視不管嗎？自1945年以來，從二二八事件到一連串的白色恐怖冤錯假案，我們有好多好多的受害者，可是，加害者呢？誰要為這些事情負起最大的責任？
按照「國際轉型正義中心」的建議，轉型正義依該要做的是：
- 真相調查
- 起訴並審判加害者
- 賠償受害者
- 追思與紀念
- 和解措施
- 制度改革
- 人事清查
雖然政府陸續做了部分的真相調查以及補償（非賠償）措施，但是對於加害者的容貌，卻是永遠的那麼模糊。
其實，從過去留下的各種判決紀錄中，我們明明知道那些司法體系的加害者姓名，但我們卻不知道這些加害者他們現在在哪？有沒有道歉？有沒有對於過去所做的事情有所交代？他們對於過去的行為有沒有悔悟？這些問題，我們全部沒有答案。
至於做出這幾號惡名昭彰解釋的大法官，已經通通去世了，我們或許也永遠不知道他們當初如何討論，也無法向他們追究，更難以向他們尋求真相，詢問他們到底當時為何做出這樣的法律解釋。
解嚴已逾三十年，但仍有過去擔當威權守護者的司法人員繼續在司法體系內任職，就算不去追究，難道我們不該向他們問問，為何在那個年代要當「威權守護者」嗎？
參考資料
- 台灣民間真相與和解促進會，《台灣轉型正義階段報告：卷三面對未竟之業》。
- 林山田，《五十年來的台灣法制 1945–1995》，頁 77–82。
- 林孟皇，《轉型正義與司法改革》，元照出版社，2015年11月，317–318頁。
- 林孟皇，《轉型正義與司法改革》，元照出版社，2015年11月，343–344頁。
- 洪淑華，《臺灣戒嚴時期大法官釋憲與人權發展》，政治大學歷史研究所，碩士論文，142頁。
- 翁岳生，〈憲法之維護者〉，《憲政思潮》17 期(民國 61 年 1 月)，頁 146–148。
封面圖片：1991年5月「獨台會」案發生，調查局進入清華大學宿舍，逮捕研究生廖偉程等人，引起學生、教授及政治受難團體上街頭遊行抗議，終於讓當局廢除「懲治叛亂條例」（攝影／潘小俠）。
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