新聞摘要
中山科學研究院以姚姓男子具有香港人士身分為由，依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止雙方勞動契約，是否有理由？
國家中山科學研究院2019年因校園博覽會錄取姚姓男子，姚擔任電子系統研究所工程師，但中科院以他取得香港居民身分證，且負責具機敏性的國防武器裝備科研，前年依內部人管規定解僱。姚主張已喪失香港永久居民身分，提確認僱傭關係存在訴訟，一審勝訴；中科院上訴，台灣高等法院勞動法庭駁回。
姚姓男子表示，2019年9月起到中科院任職，月薪5萬8千元，工作剛滿1年，中科院就以他是香港地區人士，以對所擔任的工作不能勝任為由資遣，但依香港特別行政區政府入境事務處及香港澳門關係條例，他已喪失香港永久性居民身分，且過去1年考核良好，認為中科院解僱不合法。
姚還說，在錄用前已告知有關的香港背景，中科院仍錄取，現在卻更改決定，明顯違反誠信、禁反言原則，他2020年9月3日寄存證信函給中科院，表示不接受非法資遣。雙方也透過桃園市勞動局調解勞資爭議，但無共識。
中科院則抗辯，指錄取通知有註明「大陸地區、香港或澳門地區人士」不得辦理進用，人管規章也明定，於進用後始查覺者，得取消錄取資格；另事前也曾函詢大陸委員會釋疑有關持有香港永久性居民身分疑慮，陸委會回覆，若同時持有我國及香港居民身分證，可依中科院相關規範辦理。
中科院認為姚負責國防武器裝備科研，具機敏性，香港身分具特殊性，依法解僱符合規定，且姚的履歷、自述，都沒未主動告知具香港人士身分。
桃園地方法院認為應釐清中科院人管規定所稱的「香港人士」意義為何？根據陸委會函覆中科院「姚已持有我國身分證，已非港澳條例所稱之香港居民」，因此姚是我國國民，非港澳條例所稱的香港居民。桃院也發現，中科院經陸委會函釋後，也經當時院長杲中興簽核，同意姚繼續留任，可見中科院以姚有香港身分認為不符規定，但仍予以進用。而部門主管也表示，姚工作能力表現良好，有培養潛力，希望交付計畫任務給他；另，中科院也可以機敏考 量，限制姚業務，卻沒有作為而直接解聘。
桃院認為中科院以姚取得香港居分身分證，認他「對於所擔任之工作確不能勝任」，不符合勞基法規定和解僱最後手段性原則，判僱傭關係存在。
中科院雖上訴，但高院認為非香港地區永久性居民在不再通常居於香港後，有連續36個月或以上不在香港，喪失永久性居民身分，從姚的入出境紀錄來看，他自2012年1月29日入境台灣後，至2016年10月7日才再入境香港，已超過36個月，是否仍具香港地區永久性居民身分，已有疑問。
高院認為中科院終止勞動契約不合法，姚請求確認僱傭關係仍然存在自屬有據。
資料來源：聯合新聞網，2022/03/15，記者王宏舜
https://udn.com/news/story/7321/6164813
新聞解讀
一、勞動基準法第11條第5款在適用上有「解僱最後手段性」之要求，亦即僱主必須已經使用了勞動基準法中所賦予的各種方式後，仍然無法讓勞工在主觀的工作意願、客觀的工作能力、學識及身心狀況達到勞動契約的經濟目的時，才可以用這個理由終止勞動契約。在實務操作上，僱主在勞工不能勝任工作時，要給予勞工一定的改善期間、訂定改善的目標等，若勞工在改善期間經過後仍無法改善時，僱主才能以這個理由終止勞動契約，而且要求勞工改善的相關證據要保留完整，將來解僱時比較不會發生爭議。
三、本案桃園地方法院認為中科院解僱原告不符合勞動基準法第11條第5款的規定及解僱最後手段性原則，判決原告和被告之間的僱用關係存在，理由分析如下：
(一)中科院的內部人事管理規定雖然有限制「港澳人士」任職，但是中科院仍然錄用取得香港居民身分證的原告。
(二)原告的工作能力及專長，以及後來的工作態度和能力也受到被告中科院肯定。
(三) 被告因擔心因為原告身分有爭議，因此把原告調任到工作環境和內容比較不會接觸機密的職務，可見被告仍有非機敏性業務可以供原告任職，規劃其他的工作安排。
(四)因原告自香港離境後再入境香港已經超過36個月，是否仍具有香港永久居民身分尚有疑義；而且被告可以對所屬人員訂定出國或者赴大陸地區的管制作業規範，而不是以原告的身分作為解僱的事由。
四、本案原告除了主張要從中山科學研究院復職(確認僱傭關係存在)之外，也有一併請求薪資、年終獎金及僱主應提撥之退休金，法院判決如下：
(一)薪資：原告有意願要回去上班卻被中科院拒絕，法律評價上認為是中科院遲延受領勞務，應由中科院負勞務受領遲延責任，而且原告不用再補服勞務就可以向中科院請求給付薪資報酬。
(二)年終獎金：法院認為這是中科院對受僱人的恩惠性給予，和薪資是勞務提供的對價不同；原告實際上也沒有提供勞務並且接受考核，因此駁回原告年終獎金的請求，
(三)提撥勞工退休金至原告勞工退休金專戶：因被告在未復職期間曾到艾易公司上班，艾易公司已經提撥部分退休金，因此中科院只要按照原告離職前月薪的差額補提撥勞工退休金至原告退休金專戶。
五、後來中山科學院就本案提起上訴，二審高等法院維持第一審的判決，駁回中科院上訴。
