【刑法】空白刑法錯誤

一、案例事實

甲因轉讓大麻受有罪判決，然其上訴主張「原判決未於理由內說明如何認定上訴人轉讓大麻時明知其為禁藥」。其主張是否有理？

二、學說見解

學說上有「禁止錯誤說」及「構成要件錯誤說」二見解。

（一）禁止錯誤說

本說認為，故意的認知內容僅及於行為客體是否認識，如野生動物保護法規定禁止捕殺保育類動物，此時若A捕殺穿山甲，則其故意之認知內容僅在於「生物學上的同一性」，即「是否為穿山甲」，而不包括穿山甲名列保育類野生動物的法律屬性。行為人若對後者發生錯誤，即屬欠缺不法意識的問題，應透過刑法第16條之「禁止錯誤」來處理。

（二）構成要件錯誤說

依照本說，當行為人對於空白要素填補規範的存在或內容發生錯誤時，即屬刑法外的法律錯誤，應排除故意。

三、實務見解

最高法院111年度台上字第5321號判決認為：「對於空白刑法之補充規範，不論係法律或行政命令之認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。...大麻業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，同時亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，轉讓大麻未達法定應加重其刑之一定數量者，應依轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體為大麻，即應認其有轉讓禁藥之故意，縱不知大麻業經公告禁止使用而為禁藥，僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任不生影響。」

實務見解可參照：最高法院110年度台上字第4120號判決；最高法院110年台上字第2037號刑事判決；最高法院108年度台上字第673號判決。

學說意見可參照：王皇玉，刑法總則，修訂七版，頁245-246； 蔡勝偉，不知所「錯」──關於空白構成要件填補規範的錯誤，月旦法學教室156期。