《家父長制國家卻成為追求自由的悖謬之果》

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2021年1月29日作成之最高法院 110 年台上字第1781號刑事判決，案由是為妨害性自主，它的嶄新處在於落實「積極同意」之性別知識中的重要觀念，也就是「only Yes means Yes」。此判決援引「消除對婦女一切形式歧視公約」（即CEDAW ，於2011年我國通過公佈之「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」而具國內法效力）後，提及：

（前段）「落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No meansNo 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。」

（後段）「因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。」

將判決分為二段係為本文討論之便利，先就前段予以肯認，再就後段予以批判。就前段部分，參考我國刑法第221條的立法沿革中，原先稱作「強姦罪」，內容以：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。前二項之未遂犯罰之。」且規定在妨害風化罪章，而這時司法實務判定強姦罪是否成立的關鍵在於被害人有無因為行為人的行為「至使不能抗拒」，換句話說，以「有無反抗」來認定，沒到無法反抗的程度，就不是強姦。尤其在那時社會風氣壓抑，所以發生有如鄧如雯的案件，除了法律的壓迫之外，法律也體現了社會的主流價值，對性別的壓抑。

而在1999年3月30日的修法，除了刪除「至使不能抗拒」的要件外，也將行為對象原先限於「婦女」修正成「男女」，並且以「違反其意願之方法而為性交者」作為例示的「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」犯罪手段的解釋方向，換句話說，重要的是是否有「違反被害人的意願」，此對於性自主權的承認，也在釋字第791號理由書第26段昭示：「按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權。」而在本案判決中本文所引用的前段更是將內容說明的鉅細彌遺，對於具體化基本權保障範圍，確屬一大進展。

再參考行政院主計處的統計，性侵害事件通報被害人概況從民國104年到107年男性的人數是1559人、1159人、1353人、1374人，相對的女性的人數是8514人、6734人、6645人、6918人，這是無論職業、年齡、社會關係的；加害人統計男性是9069人、7120人、6976人、7235人，而女性的加害人數是661人、554人、549人、559人，這同樣也是不分年齡；每人每月經常性薪資在不同的行業中男性都是普遍高於女性，甚至有將近高出40%的經常性薪資（如104年的工業部門）。在法務部地方檢察署辦理性侵案件統計中的偵查終結起訴人數與裁定確定有罪人數從民國104年至107年，男性是2043人與1758人、1950人與1551人、1835人與1491人、1705人與1507人，女性則是23人與21人、15人與6人、13人與10人、19人與8人，而這同樣地也是不分地區與年齡的，兩性間之相差更為懸殊。於此，應可肯認，「性別平等是規範，不是現實」。

在判決的前段中，法院肯定個人的性自權，並以妨害性自主罪章中所著重的「意願違反（即性自主）」，以「不即是不」、「同意才是同意」，並課予主動方有責任確認對方之意識狀態，並在健全意識狀態下進行同意，換言之，此方屬性自主。而此為達致者為「溝通透明化」與「尊重對方」之目的，立意當屬良好，且每個人無論性別本應僅因身為主體，就值得尊重與被認真對待，此同為對人性尊嚴之實踐。

而在判決後段將隨時可拒絕、沒有不行不等於同意、半推半就不等於同意、被害人之職業、穿著、反應或未反應，不得當作合理化於「性行為時」任一方是否自願的口實，就此部分應無疑義，蓋因司法謹守「行為責任同時性原則」除了用作判定行為人於「行為時」是否同時具有主觀上的認知（同意）外，也以此作為判定相對人在「行為時」是否同時具有主觀上的認知（同意），亦是刑事司法原則的堅守。僅於此仍須提醒者為，司法上之真實從來非等同於知識上之真理，司法所呈現的至多是現實（reality），但絕非真實（truth），故而自始至終任何犯罪行為的當下，例如殺人罪，行為人是否具有故意？甚至是否具有精神障礙？行為人的主觀在司法上是永恆的未知，而僅能依照所有證據所顯示出的來判定行為人的主觀，然而任何主體的意識對於非主體而言，永遠都會是「不可知的」，僅係在政治社會中透過社會契約所建構而出的主權者有權做出判定，而以此政治上的權威來壟斷知識上的真實，所以才能做出有罪（認定行為人有主觀認知故意）的裁判。然而，民主國家與極權國家的差別正在於，政治權威對於真（知識）善（道德）美（藝術）的凌駕至何程度而已，在《1984》的故事中的大洋國，是連邏輯上的分析真理2+2都會等於5。

後段的其餘部分中，法院更直接地指明沈默、不確定、猶疑不是同意；單獨同行回家、休息只是一般人際互動而非性暗示；同意擁抱與接吻不等於想要性交等等。而法院明指這是為了「避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。」然而，法院所做出的裁判是否就因此讓「性同意」不再是焦點？

法院否定了沈默、猶疑不定並非同意，單獨同行回家休息只是一般人際互動，同意擁抱與接吻不等於想要性交。然而，什麼才是同意？什麼才是性互動？怎麼才是想要性交？法院一概沒有說明。蓋因原先這些舉止、樣態本即為灰色地帶，然而法院只把原先灰色範圍內的一些部分排除劃歸在「黑色（被否定）」，但灰色地帶仍然廣闊，尤其如何才是「白色」，法院也沒有指明。試圖創造新秩序的法院，卻只透過否定的方式，實際上讓其所聲稱不再讓性同意成為爭點的宣言，成為一句空談。

在法律上，沈默與默示不同，例如最高法院 95 年台上字第 689 號民事判決說：「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，固為民法第一百五十三條所明定，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院二十九年上字第七六二號判例參照）。」那麼在性行為的過程中如何判定是默示還是沈默？

尤其，司法判決中經常會考量個案的「社會脈絡」，例如在妨害名譽案件中會有：「本罪所保護之法益乃個人經營社會群體生活之人格評價，是否構成侮辱，並非從被害人或行為人之主觀感受判斷，而係以陳述內容之文義為據，審酌個案之所有情節，包含行為人與被害人之性別、年齡、職業類別、教育程度、社會地位、平時關係、言語使用習慣、詞彙脈絡等，探究言詞之客觀涵義，是否足以減損被害人之聲譽。」舉例來說，素昧平生二人中，突然對他方罵髒話，可能就會是犯罪；相對的，熟稔友人雖對他方出口成髒，則可能不會是犯罪。而本案判決意旨提到單獨同行回家休息若是一般人際互動，那什麼才是非一般人際互動？畢竟在「一般」人際互動中，無論同性、異性甚至無論在愛情、友情，「一般」都不會「單獨同行回家休息」，尤其法院在定性所謂「一般」時是在沒有添加任何其他條件下的語句，因此意思將變成「任何單獨同行回家休息」都只是「單獨同行回家休息」，然而是否如實呢？若非如實，法院有權作此對人際關係互動界線的圈劃嗎？簡言之，單獨回家休息「可能」只是單獨回家休息，但也「可能」不只是單獨回家休息，法院是否有權把所有的詮釋收束成為「只能視為單獨回家休息」？同意擁抱與接吻不等於想要性交，那什麼才是想要性交的表示？常情的性愛互動幾乎不會有人直接說出：「我想要性交。」的言語，即便退一步，也幾乎不會說出：「我想要做愛。」這樣的話。親吻可以只是親吻，親吻可能是想要性交（性暗示），親吻也可能是同意性交，重點就在於「可能」所代表的現實中主體行為意義的詮釋多元性，然而法院卻專斷地稱：「不，親吻只是親吻。」每個人對於行動意義的理解本將有所不同，因為我們生活在自由的社會，問題就在於司法作為政治權威，不應該壟斷意義的解釋權。電影《讓子彈飛》之所以精彩正在於每一句台詞都至少有三個意思：說的人、聽的人、看的人，然而法院判決卻專擅地將意義縮限於一。因為在特定的社會脈絡、雙方互動之中，擁抱跟接吻就「可能」代表的是想要性交，然而法院忽視社會脈絡直接全盤推翻。舉例來說，近幾年流行的：「netflix & chill」、「要不要泡溫泉」都是約砲的暗示，在法院的標準中前者就是看網飛跟休息，後者就是單純泡溫泉，問題是所有的社會行動所具有的「意義」從來就不單一，就像文本（text）本即有意義被多重詮釋的可能性，且絕無正解，然而今日法院卻以司法上的（政治）權威權威的解釋權，壟斷了無限的詮釋可能性。尤其，這更是在人際互動間的場域，更不用說這是國家權力的延伸。

先退一步，把法院的文字善意理解成「同意擁抱、接吻不等於同意性交」。這是值得贊成的，同意擁抱、接吻確實不等於同意性交，但是在互動上同意擁抱、接吻卻等於「可能」同意性交。在人際互動舉兩性交往為例，本先即為漸進式的，從見面、認識、聊天、喝咖啡、看電影、出遠門、牽手、接吻、愛撫、上床，就此先假定為約會流程，確實地每一個階段的同意不等於同意下一個階段，也就是說同意牽手不等於同意接吻，牽手不是同意接吻的符碼，同理，愛撫也不是性交的符碼，在互動中主體間仍應確認對方的真意，但同意牽手卻代表「可能同意接吻」，這卻是不應該被抹去的理解可能。然而，前一階段的行為都是下一階段行為有開展可能的預示，因為在主體在社會行動中的意義本非「單一」，前陣子有北歐國家要設計一款「iconsent」的APP，在性交前透過點按來確認雙方同意性交，然而那時遭致的批評在於人際互動的情感不應透過程式的介入使得情感內存的本質被消去。同理，在法律規範的層面也一樣，我們不應該祈求規範來介入人民生活各處，我們更應該做的是透過「教育」的方式，使得兩性與主體間萌生互相尊重的意識。

「沒有說不，不等於同意」，確實如此，但所謂的「同意」並非只代表用言語說出，非言語溝通也是溝通，牽手接吻愛撫都是種非言語溝通，都有被詮釋理解成對下一個階段互動的潛能。然而參酌法院判決內文（前段）提到：「說不就是不！」、「她（他）說願意才是願意！」；（後段）則否定行為的意義多元性，由此可知判決認為言語文義所直接指涉的「現象」，才是語言的「唯一的意義」。例如：說同意才是同意、牽手只是牽手、接吻只是接吻，那麼什麼才叫做性愛的前戲（foreplay）？所謂前戲正是因為這些親暱舉動「經常」是隱晦在兩人心照不宣的互動中，然而法院卻把每個階段的行為劃界在每個階段的行為，然而行為層級的提升（例如從牽手到接吻、從愛撫到性交）是如何過度？當然前戲也好，其他階段的互動也好，也可以是直接以言說的方式進行，但問題正在於法院排除了非言說的方式，並以言說作為行為的唯一準則，並且將所有人際互動的行為限界在「顧名思義」的單一理解，忽略了人際互動是動態性的過程而非可以線切二端。以司法（政治）權威的方式，壟斷了社會行動意義的詮釋理解，使其單一化，這正是對於人民自由的限制，特別是古典的自由觀正是在於排拒國家權力（包括法令）干預個人的自由。

尤其，限縮在言語的表態成為同意的唯一方式，也同時忽視了溝通分為「言語」與「非言語」的兩種形式，所以態度、肢體舉動、語調這些都是非言語溝通的項目，就像是對話中語帶顫抖地說：「我明天給你一百萬。」，就在非言語溝通透露出，言語溝通的內容是虛偽的。同時，對於無法用言語溝通的人是否也成為被這則判決排除在外的「客體」？電影《綠洲》中智能不足的男主角與小兒麻痺的女主角，因為相戀相愛而發生性關係，卻在被女方哥哥目睹時，使得男主角被判定為性侵害，那麼聾啞人士該如何表達「性同意」？身心障礙人士該如何表達「性同意」？這樣的個體被排拒在「性」的範圍之外，就如同歷來被當作「無性者」一般，然而，性既然是作為與人格至為相關之事物，且在此特以保障被害人一方為名，何以對於「無能」以言語進行溝通者進行排斥？

固然地在性別歷史上存在著兩性不平等的現象，尤其直到20世紀初女性才獲得公民權，甚至比受到種族歧視的有色人種還要晚，然而我們必須要戒慎的事情是，過往的不公平並非由法律所造成，但是法律所代表的主權者意志卻可能在介入後產生不公平，而這就將是被歸咎在國家的作為上。在歷史的辯證中，經常是在兩端擺盪，然而當我們在另一方放置更多的重量時，因此所產生的傾斜使得掉落的人，由誰來承接？司法是在確立「標準」作為人民的行為規範，而不是透過偏頗的規範使得另一方也產生被害人，尤其這裡將可能是「司法的被害人」。集體意識的形塑不該來自於法律，而應該是來自於教育。我們無法否認的是在不正義的情形下，確實國家應該介入，但我們卻無法肯認國家應該「過度」介入，因為任何的國家權力都是對於「自由」的干預。

法律之為法律正在於其必須具有「普遍性」因此必然是「去脈絡化」的，而司法創設了一個標準，日後的司法體系將再依循這個標準運用在其他案件中，蓋因最高法院判決雖非形式上制定的法律，卻有事實上拘束力而等同實質規範。而立法上如有殺人罪，刑法第271條規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」之所以可以此抽象文字（去脈絡化）予以規範，正是因為在所有脈絡中的殺人行為（任何致人於此之行為）都是剝奪他人生命因此無可容許的（除了阻卻違法事由存在），然而，最高法院去脈絡化將社會人際互動的意義縮限在如同字義，是否也能在「所有脈絡中」被肯認如此？在所有脈絡中單獨同行回家休息、親吻、擁抱都只是單獨同行回家休息、親吻、擁抱嗎？且，司法是否有權越俎代庖僭越至立法權能，達成反權力分立的權力集中？法律之所以是法律是為了「所有人」而設立，而不是特定群體，即便是被害人，卻是生活在同一個社會中的所有人。法院固然立意良善，但卻是在同時將權力擴展。且本案判決犯罪事實是以被告取走被害人的手機，以暴力強迫與其性交，並以手機做事拍攝裸照佯稱要將照片傳送給其丈夫以達到強制性交之目的，無視被害人非自願性交漠視其性自主決定權。在將來即將被適用本案最高法院判決的個案中，是否與本案的事實相同甚至近似？是以在適用本案片段於其他案例中所產生去脈絡化的現象，更會是去脈絡化的去脈絡化（decontextualized decontextualization）。而且，如前先所提及的司法所代表的政治權威將有凌駕於知識、道德與藝術的潛在性中，也將會在人民的性互動中代替性行為一方判定他方是否有同意，那麼這無疑地正是家父長制國家（Patriarchal State）的再現，然而，對於兩性平等的確保以及女性主義的主張，不正是要反對父權支配、壓迫並且獲得解放與自由的嗎？

性別上我們應該具有的共識是「同意才是同意」，因為性自主所具有的人性尊嚴作為價值基礎，是每個人身為主體就具有應該被尊重的性質，而且同意是在任何時刻因著意願的變動都可以隨時撤回前先的同意的。然而，如何表示同意不應該限定在言語的方式，尤其，這個標準更不應該由代表政治權威的司法來劃定，遑論本案最高法院判決更是在此之外壟斷的社會行動意義的多元詮釋理解的可能，並將行為僅限在文義此最淺薄的層次上所直接指涉的現象，而若在判決（作為規範）中能增添具體脈絡的考量，就不存在此專擅之疑。對於最高法院所彰顯價值所帶來思考的終極，將會是對於國家的想像差異，我們就像要的是福利國家（Welfare State）？又或只是守夜者國家（Night-watchman state）？雷根與羅斯福是無法同存的。我們應總是戒慎於國家權力的擴張，因為公平才支持女性主義，因為許多區別對待不應該發生在不同性別之間（例如同工同酬）；基於人權才支持女權，因為女人是個「人」就具有人權與人性尊嚴；而這些主張都是為了自由，因為自由正是所有身而為人所追求的。