｜第38話｜個人法益｜財產法益（竊盜罪章）

前言

壹、普通竊盜罪／竊佔罪

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。

一、 導讀

本條第1項為普通竊盜罪，以竊取他人之動產為要件。竊取者，即「破壞他人持有，建立自己持有」之謂。

第2項為竊佔罪，以竊佔他人之不動產為要件。竊佔者，亦係「破壞他人持有，建立自己持有」，惟與竊盜罪之不同處在於其以不動產為客體。

依本條第3項，普通竊盜罪與竊佔罪之未遂犯均處罰之。

二、竊盜之著手時點

之前我們說過：通說就犯罪之著手是採「主客觀混合理論」。不過，若要具體而言，竊盜罪的著手時點何在？若甲侵入乙宅，破壞金庫後取走財物，那是侵入乙宅就算著手嗎？抑或是破壞金庫或取走財物才算是著手？其實我們不妨回到主客觀混合理論來看，行為人還是要開始實行依其主觀認識足以實現構成要件之行為的時候，才能稱之為著手，也就是行為人至少要行為足以「破壞他人持有並建立自己持有」時，才是竊盜罪的著手。一般來說，晚近實務是以「搜尋（物色）財物」作為著手時點。

三、竊盜罪與詐欺罪之區別

詐欺罪與本章之竊盜、搶奪、強盜等犯罪最大之不同，在於詐欺罪有個有交付權限之人「交付」的動作，而竊盜、搶奪與強盜均無之。交付者，須有交付權限之人有將占有移轉予行為人之意思才是真正的交付，否則不成立詐欺罪，僅可能成立竊盜、搶奪或強盜等罪。

四、竊盜罪與侵占罪之區別

簡單來說，竊盜罪的竊取是「破壞他人持有，建立自己持有」，侵占則是「易持有為所有」。換句話說，竊盜罪必須行為人一開始並無持有，而侵占罪則必須行為人有持有才能成立。不過，「持有的有無」事實上難以有明確判準，這也是之所以少數說會從立法論上認為既然刑度都一樣，那就根本不應該區分竊盜或侵占，所以其實可以考慮廢除其中之一。

下面這則判例就是個很好的例子。最高法院29年上字第171號判例：「上訴人受甲地郵局之委託，將其鉛子封固之郵袋運往乙地，在運送途中，對於該整個郵袋，固因業務而持有，但其封鎖郵袋內之各個包裹，仍為託運人所持有，並非上訴人所得自由支配，乃將鉛子封印拆開一部，抽竊袋內所裝包裹，實與侵沒整個郵袋之情形不同，應成立竊盜罪名。」實務認為，郵差對於所持包裹是沒有「持有」的，蓋其仍在託運人之持有中。不過，直觀一點的想法都會認為郵差有持有，所以可能會產生論以「竊盜」與「侵占」的爭論。

不過，最高法院52年台上字第1418號判例對於侵占的「持有」則有明確的限縮解釋：「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。」若依本判例做體系一貫之解釋，竊盜與侵占之區別就不是在於行為人持有的量之多寡，而是在於持有是否本於法律或契約上之原因。若有，則行為人成立侵占罪，若無，則成立竊盜罪。如此一來，竊盜與侵占之區別就明確得多，學說亦有同此見解者。

五、案例

靠爸族的甲在光天化日之下見到乙宅大門未關，於是走進乙宅，腦中想著要趁機拿點值錢的東西走人。不料進入客廳後，發現乙正大剌剌地坐在客廳擦拭其收藏的武士刀，並且霸氣外漏，甲因為只有滿身爸氣，於是假裝是不小心走錯房子然後快步離去。問本題中關於甲之罪責。

違法搜索罪，實務上認為非有搜索權限之公務員無法成立本罪，本例中甲並非公務員，故不可能成立本罪。竊盜罪是否已經成立未遂，應視是否已達「著手」程度而定；文中甲尚未開始物色財物，僅係走入乙之房屋而已，故未達竊盜罪之著手，縱其係以竊盜為動機而侵入乙宅亦同，甲不成立竊盜罪未遂犯。乙雖大門未關上，惟不代表乙同意甲入內，故甲未經乙同意而進入乙宅之行為是無故侵入其住居，成立侵入住居罪。

甲至手機店佯稱要購買手機，老闆乙將手機交予甲供其觀看，甲竟趁乙轉身接電話時，攜帶該手機逃逸。依實務見解，甲應依何罪名論處？

實務上認為，竊盜與搶奪的區分在於是否「公然」為之，本案屬公然為之，因此屬於搶奪而非竊盜。另外，該手機仍在乙的視線範圍內，並非脫離乙持有、甲亦未建立起新持有。同時，乙並未處分、交付該手機，亦無關詐欺罪。

甲為郵局郵差，某日在運送郵件途中發現某個信封沉甸甸的，似乎裝了不少錢，甲忍不住就將該信封拆開，並將信封內的現款整個帶回家納為己有。甲之刑責如何？

如果依上開判例，那麼很明顯地，郵差既然對該信封並非基於法律或契約上之原因而持有之，故甲對信封沒有持有，那就只能去做竊取的動作來「破壞他人持有，建立自己持有」，所以是成立普通竊盜罪。

其實最高法院29年上字第171號判例的內容，把「郵包」跟「郵包內各包裹」分開來看，且認為郵差對前者有持有、對後者無持有，根本就是件很莫名其妙的事，就算最