問題：
勞資間約定勞工到職後試用期3個月，勞工於到職1個月多後經診斷懷孕，並於隔日星期五通知公司人事主管，公司則在隔週一以勞工試用期未達標為由，依勞基法第11條第5款終止勞動契約。勞工因此申訴雇主終止勞動契約是懷孕歧視，經臺北市政府勞動局性平會評議審定公司違反性平法第11條第1項（懷孕歧視）規定成立。公司則主張是因為勞工於試用期內有兩度打卡後於上班時間內不假外出，未經准許即擅離職守行為，且經直屬主管就其業務能力、業績表現等給予考核，成績不佳，才依法終止契約。到底雇主於試用期間內可否以試用期不通過為由，對懷孕勞工終止勞動契約呢？
二、解說：(一) 相關法令：
1.性別工作平等法第11條第1、3項規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇」、「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」
2.性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」
3.性別工作平等法第35條規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」
(二) 案例解析：
1.案例中勞工對於雇主知悉懷孕後短短2天後就終止勞動契約的行為，除向主管機關申訴懷孕歧視外，也提起民事訴訟，主張終止契約不合法、僱傭關係繼續存在。但因公司是在試用期間內主張勞工試用期表現不良，而我國民事法院對於雇主以試用不合格為由終止契約，一般是容許雇主有較大之彈性空間，本案第一、二審法院因此認為勞工既然的確有兩度不假外出缺失、且經公司主管考核其業務能力、業績表現不佳，所以就判決雇主終止契約合法（臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第360號民事判決、臺灣高等法院108年度重勞上字第62號民事判決參照）。
2.但本案經勞工上訴第三審後，最高法院指出，雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，屬於性別工作平等法第11條第1項的性別歧視；且依性別工作平等法第31條規定，受僱者只要釋明差別待遇之事實後，就應由雇主證明其差別待遇不具性別因素，也就是雇主必須證明知悉受僱者懷孕前後並無差別性；加上本案勞工申訴懷孕歧視，經主管機關審定成立，則依性別工作平等法第35條規定，法院應依據性平會審定書認定之事實，加以審酌。本案雇主星期五知悉勞工懷孕，隔週一就終止勞動契約，時序上密接，且行政機關也認定雇主成立懷孕歧視，民事法院應審酌，加上雇主提出的試用考核表是知悉懷孕後所製作，在此之前，雇主是否曾告知勞工有何工作缺失？如果雇主是知悉勞工懷孕後，始指責勞工不適任，可能就是基於懷孕而為差別待遇，且雇主終止勞動契約所主張的兩次不假外出、試用考核，都應該再釐清是否與懷孕歧視有關。所以，最高法院判決結果是改將二審判決廢棄發回（最高法院110年度台上字第576號民事判決參照）。
三、結論
當懷孕歧視碰到試用期，本則案例值得參考。從本案第一、二審結果看來，可知並非勞工懷孕，雇主就一律不能終止勞動契約，特別是有試用期約定的情形，如果勞工的確有不適任情形，經法院認定雇主非基於懷孕因素，終止契約仍為合法；又從本案三審結果來看，雇主即使可以主張試用期，但對於終止契約非基於懷孕因素，仍須負舉證責任，必須足以證明知悉懷孕前後沒有差別性，否則終止契約還是有違法風險。
