民法(一) 口述note_03

第三週--民法導論

一、What is civil law?

1.民法--規範。

維持人類社會秩序的規範。

2.民法與其他規範所不同的特色:

(1)外部強制性(宗教、道德等等所無)

(2)具有正當強制性(而非私人、例幫規)

來自民意的基礎、法治國原則

3.公法與私法的區分

規範公領域(涉及公共秩序、公領域):公法

交通規則、政府組織、兵役問題、......申請建照、違建拆除

私法:涉私領域，例:簽訂私人契約

公私法區分之爭論:(權力說、利益說、舊主體說、新主體說)

(1)通說: 新主體說 (歸屬說)--法律關係之其中一方為公權力主體。

公法:國家機關作為主體與另方為主體間&國家為主體與私人間

私法:私人與私人間 --(舊)主體說??新主體說國家機關間也有可能是私人行為，國家採購

(2)區別實益:

a.案例發生時，法院管轄有所不同&救濟程序有所不同。(公領域:訴願--行政法院)

(私領域:普通法院、最高法院，通常三級三審制)

b.功能不同

公法:維持公共利益及國家的運作

私法:維護私人之權益及自由可以行使。

4.公領域之管制開放給私法民營化處理:

公立學校及私立學校、

電信局--中華電信: 開放私人經營，盈虧自負。、

某些國家將警察職務開放私人企業執行。、

公共運輸切割由私人保全完成職務。......

5.近年爭議:台鐵重大事故發生討論如何解決?

市場開放及私有化競爭?

二、民法性質

1.屬於私法(私法之核心領域為民法)。

2.民商合一及民商分立。

(1)民商合一:民法及商法統一規定在一部法裡。

(2)民商分立:民法及商法截然分開，德國、日本、法國等大陸法系

(3)我國-- 修正式(民商統一，某些商事法獨立出來優先適用)

制定民事特別法:公司、票據、海商、保險法等，習慣稱為商事法。(注意特別法優於普通法原則，特別法之規定優先於普通法適用)

3.民法五編:總則、債編、物權、親屬、繼承

總則:規範人、物、行為及法律關係共通用的規則

債編: 通則債總，各種之債債各。

物權:物之得喪變更之規定。

身分法:親屬、繼承、家庭收養......

三、大陸法系與英美法系(海洋法系)

1.大陸法系:德法日...

(1)成文法，經立法機關通過的法典，

會將法領域問題系統化規定處理。

(2)重視歸納後系統化、抽象化規範，

優點: 依據法律可以了解法律全貌以及預見會如何判決(安定性)、避免重複規範。

缺點:不合時宜的法律要等待三讀通過修改，惡法亦法。

2.英美法系:英國、美國...

(1)判例法，法律較凌亂沒有系統，重視法院判決，以(零星法律及)過去法院判決來拘束往後的判決。Judge made law.

(2)優點: 較不容易脫離實際生活、敢不上社會變化

缺點:非法律專家難以瞭解法律內容。How to find the law? 較缺乏法安定性。

3.臺灣屬於，大陸法系。

四、民法基本規定

1.民Art.1 (民事法規及順位)

「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」

*習慣: 習慣法。具有法的確信，有法的性質(但很快會被放入法律)

*意義

(1)指出法律存在的形式。(3種直接「法源」)

間接法源:(解釋法律)判例、學說。

(2)民事法院的法官，原則上不得拒絕審判。(遍查民法沒有規定，不能以之為由拒絕審判，民法不像刑法有罪刑法定原則--刑法Art.1)

五、民法與憲法

1.憲法最高性，民法須接受大法官為違憲審查。

2.[德國]基本權之第三人效力:

憲法所保障之基本權，是否適用於私人之間?(基本權源於防免國家侵害，而對國家取得請求權。

但基本權之侵害不限於來自國家之侵害，亦有來自私人侵害私人的基本權，基本權第三人效力在討論基本權是否也拘束私人與私人間相互往來的行為?)

(*J242於國家遭遇重大變故，夫妻隔離相聚無期之情況下之重婚關係，得否聲請撤銷？)

eg.「私人」電影院是否可以禁止黑人進入觀影?(種族歧視)

憲法之規定，透過民法的概括條款，(不確定法律概念、未明確指出特定行為及法之構成要件)，經由解釋民法之概括條款時，把憲法的精神與價值落實在這些私人與私人之中中。

*概括條款例如:民72(法律行為不得違反公序良俗)&民73

(刑175、185 致生公共危險、致生往來之危險)

六、民事財產法的秩序: ??

1.維護靜的秩序: 財產權的保有(使用收益權能)及保障(財產權受侵害時)

2.促成動的秩序--契約: 物權權利的變動、得喪變更(民758、民761)、民767(所有物返還、所有權妨害除去、所有權妨害之虞請求防止)、債法上侵權行為損害賠償、不當得利......。

七、民法的基本原則

(傳統三大)

1.私法自治(契約自由)原則: 每個國民可以依個人意識去享受權利及負擔義務、形成私法法律關係(買房、貸款......)，國家不應干預個人生活。

*限制: 私法自由，仍應遵守法律規範，否則契約可能無效(例如不得聘請童工、半夜練習音樂、排放汙水)。限制私法行為不得以侵害他人權益為目的或侵害公共利益。

2.私有財產原則: 市場經濟管制的原則，民法不可或缺。

3.過失責任原則: 侵權行為及債務不履行(歸責式)損害賠償，必須以行為人有故意或過失為要件。

過失原則: 為了保護被害人，有無過失責任，(例如消保法、核能外洩)就算沒有過失，仍須負責任。

4.人性尊嚴原則: 民法最終目的要維護人性，具體原則較模糊。

5.兩性平等: (具體、被普遍承認) 例如大清民律--民國民法--現民法:針對身分法的規定，從父姓、女性繼承、一夫一妻、休妻/婚姻財產制、離婚後夫妻財產歸屬需視妻有無過失可請求贍養費、/男女成年年齡、結婚不限異性婚姻

(政府推行性別主流化，法律施行是否會對任何性別有所不平，否則應該調整)