每週實務見解｜設定流抵約定之抵押權，可否不為抵押物所有權之移轉，而改以實行抵押權拍賣抵押物？

按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第 873 條定有明文。

次按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。

抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，同法第 873 條之 1 第 1 項、第 2 項亦有明文規定。

因抵押權之本旨在於擔保債權之優先受償，而抵押權人依民法第 873條規定聲請拍賣抵押物受償，或依同法第 873 條之 1 規定之流抵約款請求移轉抵押物所有權受償，均在實現擔保債權得以優先受償之權能，此觀民法第 873 條之 1 第 2 項規定債權人負有清算義務即明。

故在訂有流抵約款之抵押權，抵押權人於抵押債權已屆清償期而未受清償時，得依民法第 873 條規定聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；亦得依流抵約款，請求抵押人移轉抵押物之所有權，並依同法第 873 條之1 第 2 項規定辦理清算等事宜。

又抵押權人縱已選擇行使流抵約款權利，但於抵押物所有權尚未移轉登記於抵押權人前，該抵押權及其擔保債權仍未消滅，抵押人得依民法第 873 條之 1 第 3 項規定，清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。倘無權利濫用或違反誠信原則之情形，基於平等原則，應無不許抵押權人改依民法第 873 條規定聲請拍賣抵押物受償之理，俾能兼顧雙方利益之平衡。

出處：最高法院 111 年度台上字第 559 號 判決

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