民法第861條（抵押權之擔保範圍）（96.03.28修正公布）之新舊條文、立法沿革及理由

所在編章︰

第三編 物權＼第六章 抵押權＼第一節 普通抵押權（§860~881）

立法沿革︰

18.11.30制定公布→96.03.28修正公布

民法第861條（抵押權之擔保範圍）（96.03.28修正公布）

Ⅰ抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。

Ⅱ得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。

理由：

一、學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。

二、為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項，明定得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱「實行抵押權」，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形。

【原條文】（抵押權之擔保範圍）（18.11.30制定公布）

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。

理由：

查民律草案第1138條理由謂抵押權，僅擔保登記之債權額及利息為其原則。然保存不動產之費用，行使抵押權之費用，以及遲延利息，金錢債權因不履行而生之損失賠償是，無須登記，以其擔保權擔保其清償，否則不足以保護抵押權人之利益。故設本條以明示其旨。

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