什麼是死刑的合憲性解釋？為你翻譯熱騰騰的憲法判決——113年憲判字第8號判決

【本文寫給想看懂憲法判決的法律初學者閱讀，僅嘗試以簡單易懂的方式翻譯憲法判決】

前幾天，憲法法庭對於死刑進行了憲法層級的判斷，認為死刑仍然是合憲的，但是必須進行相當程度的限縮。

這份憲法判決的主文和理由長達40頁、163個段落，如果要加上意見書的話更是長達154頁，如果是不熟悉法律文書的朋友應該會讀得比較辛苦，今天這篇文章將會為各位整理憲法判決的主文以及其理由，並且解釋其中的法律概念，讓我們一起了解多數大法官的意見。

由於只看懶人包結論的話可能無法完整掌握到大法官的意思，因此文章也寫得有點長，希望除了結果以外，還可以保留大法官論證的脈絡。

什麼是合憲性解釋？

我們要碰到的第一個問題是，要如何理解大法官最後下的結論？大法官到底是說死刑合憲還是違憲？答案是介於其中的「合憲性解釋」，也就是不完全合憲、也不完全違憲。

關於一個法律條文的範圍有多大、怎麼適用，法律人常用的方法就是「解釋」，藉由解釋來給條文進行補充，可能是擴大、也可能是限縮。「合憲性解釋」就是其中一種解釋的方法，也就是藉由限縮（或擴張）條文的範圍，來維持合憲的結果。再更白話地說，就是大法官其實覺得這個條文不OK，但是如果條文做一點調整的話，那就可以接受。

今天這個憲法判決整體來說，除了宣告「唯一死刑」是違憲的以外，關於死刑增加了若干的限制，在有這些限制的前提下屬於合憲，也就是採取了合憲性解釋的方法。

這次憲法判決有哪些標的？

這次憲法判決處理的除了我們最直覺想到的殺人罪以外，還有強制猥褻性交殺人的結合犯、強盜殺人的結合犯、擄人勒贖殺人的結合犯，這些罪名的共通點都是故意剝奪他人的生命，結合犯則是兩個罪名結合起來時，立法者特別將刑罰變得更重的規定。

除了實體罪名以外，程序上也有若干個規定有爭議，大致上來說就是關於強制辯護適用的範圍，以及刑事訴訟第三審不用經過言詞辯論的規定，都對於被告程序上的保障有很大的影響。

最後是關於精神障礙者能否判決死刑的問題。刑法第19條是關於責任能力的規定，如果行為人在行為時沒有辨識自己行為違法能力（不知道自己在幹嘛），是應該被判無罪判決的，而如果是辨識能力顯著降低，則是可以減刑。有些判決中，被告是「辨識能力顯著降低」的情形，我國法律卻沒有精神障礙者不能判決死刑的規定，而成為聲請的其中一個標的。

死刑應如何符合憲法要求？

大法官並不認為這些罪名中的法定刑有「死刑」是違憲的，而是限制必須要在「個案犯罪情節最嚴重」以及經過「最嚴密的正當法律程序」才能判處死刑。

以什麼標準檢驗死刑的合憲性？

首先，這個問題牽涉到生命權，雖然生命權是每個人與生俱來、不需要國家承認就有的權利，但是大法官認為國家對生命權的保障並非絕對，還容有一些例外的討論空間，例如婦女墮胎或是安樂死都和生命權有關的問題，我們不會因為它只要牽涉到生命權就一律不許為之，而是需要更細緻的討論。

這個細緻的討論，將會以嚴格的標準進行，也就是死刑的目的必須是追求特別重要的公共利益，而且死刑的手段必須是為了達成這個目的所能採取的最後手段，如果還有其他手段可以採取，就是違憲的。

死刑要符合什麼條件，才是可以接受的手段？

大法官認為就目的而言，立法者訂立死刑是期待可以發揮嚇阻功能，以減少犯罪、維持社會秩序，再加上歷史和社會脈絡的考量，公正應報也是人民的法感情所強力支持的，算是「追求特別重要的公共利益」。

那麼問題就是，為了達成所謂嚇阻、維持秩序、公正應報，使用什麼手段是可以接受的？一定要死刑嗎？大法官就認為，死刑作為剝奪生命的極端手段，必須要予以限縮，至少要和被告剝奪的生命法益相當，才可以稱得上是必要的手段，這個就是之後進行一連串限縮的起點。

換句話說，我們處理問題的時候使用的手段都不能太過嚴厲，大法官的任務就是確認一個底線，在這個底線的範圍內，立法者都有選擇的自由。而大法官認為如果死刑不予節制，就是超過底線，因此接下來的種種限縮都是宣示著底線在什麼地方。

「犯罪情節最嚴重的情形」才可以判死刑

以上述殺人罪以及相關的結合犯來說，都是故意剝奪他人生命的情形，不過其實每一起殺人案的細節都不一樣，包含動機、手法、被害人數等等，可以構成輕重不一的情節。

既然殺人罪除了死刑以外，還有無期徒刑、有期徒刑等刑罰可以選擇，那麼就只有最嚴重的殺人罪行可以判處死刑，其他相對輕微的情形，就必須用相對輕微的手段，才能維持其均衡。

至於如何解釋最嚴重的犯罪情形，舉例來說必須是直接故意（也就是要有意導致死亡結果，不能是間接故意），結合犯中的殺人部分必須是既遂（不能是未發生死亡結果的未遂），這些都是比較明確的比較方式，可以排除掉部分不是最嚴重的犯罪。

除此之外，大法官還有列出幾種可以個案衡量犯罪情狀是不是最嚴重情形的例子，當然不是只有這些東西要考量，但可以作為一個參考：

就犯罪動機與目的而言，行為人是否係出於預謀之蓄意殺人連續殺人或恣意無差別殺人等惡性重大之動機。

就犯罪手段及參與程度而言，行為人是否使用足以造成多人死亡之武器或爆裂物、生物化學製品、毒藥等；是否對被害人施加明顯不人道、有辱人格、極端凌虐之殘忍手段；共同正犯之成員對於犯罪之掌控程度或實際參與程度、其各自行為對被害人死亡結果之原因力強弱等。

就犯罪結果而言，行為人是否殺害多人；是否殘忍殺害自我保護能力明顯不足之兒童、老年人、懷孕者、身心障礙者等；其故意殺人行為是否與其他重大犯罪行為相結合等。

以上都是和「犯罪行為」本身有關的考量因素，大法官也提到法院必須要考量「犯罪人」相關的因素，例如是否有再犯類似犯罪的風險、無更生教化、再社會化的可能，以至於除了死刑以外別無他法。

總而言之，大法官在若干個和殺人相關的條文中，做出了以上的限縮而合憲，但關於「法定刑中有死刑」這件事情是否違憲，沒有直接正面地回答。

強制辯護的適用範圍應擴大至偵查階段

被告在刑事訴訟的程序中，面對的對手是國家機關，往往處於弱勢的地位，不管是關於事實的調查還是法律上的攻防，一般人都難以確保自己受到公平的對待。被告在訴訟中的防禦權也是被過去相關釋憲明確承認的，其中一個重點就是要能夠受到辯護人的協助。

尤其要考量到死刑的效果是剝奪生命，是事後無法逆轉的，因此更要把事實認定上產生的錯誤的機會降到最低，才可以正當化死刑的運用。

然而現行的刑事訴訟法，雖然規定重罪案件一定要有公設辯護人或律師為被告辯護，但是這個條文只涵蓋到起訴後審判中的部分，警察和檢察官還在偵查的時候，並不會確保被告一定會有辯護人。而且實務運作上，確實大部分的情形在警察還在詢問的階段，很少會有律師陪同犯罪嫌疑人。

大法官認為，警察和檢察官對案件進行調查，是釐清整個案件事實最重要的階段，後來法院審判的時候通常不會再調查新的證據，犯罪嫌疑人就有可能在前階段偵查的時候，因為沒有辯護人的協助而沒有受到公平的對待，以至於造成對自己不利的局面，在審判中難以逆轉。

舉例來說，可能因為檢察官的不當施壓，被告可能就會說出對自己不利的自白，或是檢察官技巧性地反覆問一些有誘導性的問題，會讓腦袋不清楚的被告承認自己沒有做的事。大家不要覺得這很瞎，實務上真的發生過很多次，這不只對被告來說不公平，也會使法院要調查事實真相的成本變高。

因此，大法官就明確宣告強制辯護的範圍應該擴大到偵查中也有適用，確保被告享有正當法律程序的保障，並降低冤案的可能性。

第三審應有強制辯護及言詞辯論的適用

強制辯護對被告來說是個重大的保障，是人們皆有共識的事情，但神奇的是現行的刑事訴訟法明確地排除強制辯護在第三審程序的適用，也就是說，被告上訴到第三審就有可能不會受到律師的協助了。

一開始立法的理由是考量第三審不會重新進行「事實」的認定，只會審查「法律」上的問題，辯護人的功能就沒有那麼重要，所以不強制要有辯護人。但大法官認為，尤其在死刑案件中，是否為「犯罪情節最嚴重的情形」也是第三審必須審理的「法律」問題，這很大程度地關係到法院可否判決死刑，對被告有很重大的影響，所以第三審也必須要有強制辯護。

另外，現行法規定第三審可以不用經過言詞辯論的程序，也就是說可以不用把大家叫來開庭講講話，法官可以只看看卷宗就做出最後的判斷。然而死刑案件畢竟需要考量「犯罪情節最嚴重的情形」，需要了解和犯罪行為人有關的背景，就有必要直接聽取當事人的意見，來做出更妥適的判斷。

總結來說，在大部分的情形，大法官還是尊重立法者的制度設計，但在涉及死刑的案子，第三審就必須有強制辯護以及言詞辯論的適用，才是合憲的。

合議庭法官應通過一致決才能判死刑

現行法的狀況是，為了提高裁判的正確性，立法者規定重大案件必須經過合議庭審判（多位法官一起判）是沒問題的，但為了避免案件卡住、促進裁判效率，規定「以過半數之意見決定之」也是沒有問題的，符合正當法律程序的要求。國民法官法中，也考量到死刑的重大性，特別規定要經過「三分之二以上」的同意，以特別的多數決門檻作為死刑的限制。

然而大法官在本判決中指出，死刑判決在程序上也必須適用「最嚴密的正當法律程序」，才符合憲法對生命權的保障。如果法官們（包含職業法官及國民法官）對於是否要判處死刑仍有不同意見，就表示對於判處死刑的加重因子（就是上面那些最嚴重情形的哩哩摳摳）仍然有所懷疑，就不能判處死刑。

事實上，關於判處死刑的加重因子，實務上的判決常常交代不清楚，沒有一一把需要考量的因素列出來分析，只是泛泛地宣稱被告無教化可能性就得出死刑的結論，這樣的程序並不夠謹慎。大法官認為，必須透過一致決（沒有人反對），才可以確保個案的量刑有被認真地對待，沒有偏差或是不平等，才符合「最嚴密的正當法律程序」要求。

不過，一致決是非常高的門檻，或成本次判決爭議最大的部分之一。

精神障礙者的刑事責任問題

大家應該還記得過去幾年內發生了幾起精神障礙者殺人的案件，社會輿論對於如何處理精神障礙者的案件，意見上也有極大的分歧。為了接下來能夠理解大法官的判決，我們必須先釐清刑法責任能力的前提。

我們首先看刑法第19條前兩項規定：

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

這是一切爭議的出發點，刑法上犯罪要成立，必須要行為人有責任能力。簡單來說，責任能力在判斷的不是「行為的是非對錯」，而是在已經確定行為是違反刑法的前提下，討論「行為人是否要負責」，或是「負多少責任」。

我們看待刑罰無論是基於應報也好、預防也好，都建立在一個前提之下：行為人的行為是基於自己的自由意志。因為行為人不知道自己在做什麼的話，你跟他說「你不可以這樣子」並沒有意義，也不能藉由處罰來警告下一次不能再犯，更不能說身不由己的人就是有故意違法的惡性。

因此我們在責任能力的地方設下限制，如果完全不能辨識行為就是不成立犯罪，而辨識能力顯著下降的則是可以減刑。這不代表評價他們的行為是法律容許的，而只是不要求他們負跟一般人一樣的責任。

此外，我們向來就不是只有刑罰一種選擇，責任能力的限制只是不能動用刑罰，不代表精神障礙者完全沒事。除了刑罰以外，我們還有一種叫「保安處分」的東西，也就是基於社會安全的考量，國家還是會用各種方法管束行為人，或是試圖提供治療。

如果是依上面第19條而判無罪或減刑的人，我們還有第87條的「監護處分」可以用，基本上就是立法者已經配好的一套set，令有再犯之虞的精神障礙者到一定的場所內施以監護。姑且不論到底要送到哪裡去、要幹嘛仍有爭議，可以確定的是，仍然會有其他的配套措施，只是不是以「懲罰」的形式出現。

精神障礙者不能判死刑

大法官從三個不同的面向說明，而綜合得出這個結論。

行為時違法辨識的能力

關於上面提到的第19條第2項，也就是辨識能力顯著降低的人，只有「得」減刑而不是一定要減刑，所以適用上仍有被判處死刑的可能。

綜合以上我們提到的標準，一來必須是「犯罪情節最嚴重的情形」才能判死刑，二來是精神障礙者不知道自己在做什麼，不能跟一般人負完全一樣的責任。行為人必須要對於自己在做什麼、做下去會發生什麼事、行為是違法的都有清楚的認識，我們才能說是最嚴重的情形並要求負最高的責任。

因此大法官的結論是行為時處於精神障礙狀態的人不能判死刑，也就是對於第19條第2項的效果，限縮了法院裁量的空間。

審判時自我辯護的能力

大法官認為，精神障礙者既然無法理解自己所做的「違反法律」的行為，那麼也很可能在審判的過程中回答問題、有效溝通的能力也顯著降低，也無法理解自己在訴訟過程中的一舉一動，可能會遭致什麼結果，更不用說為自己辯護。

進一步來說，由於被告為自己辯護的能力較差，跟一般人相比遭到冤枉的可能性也較高，也不宜判處死刑。

有看過八尺門的辯護人的朋友應該不難理解，裡面作為被告的印尼外籍漁工既然語言不通，也可能有精神障礙，就算有辯護人的協助，也很難表達案情發生的來龍去脈。他無法表達自己在漁船上是先如何受到虐待，也無法表達他去船長家只是要還刀子，更無法表達他不知道把別人的頭按進去水裡會死。以上都是有可能左右一個殺人案件是否為「犯罪情節最嚴重的情形」的關鍵，那位外籍漁工卻都沒有辦法為自己有效辯護。請記得，我們身為觀眾才能看到案情的全貌，但辦案的法官、檢察官甚至辯護人可能都不曉得。

因此，從自我辯護的能力方面切入，大法官也得到了精神障礙者不得判處死刑的結論。

執行時受刑的能力

大法官在此強調，除了「什麼情況下可以判處死刑」應該予以限縮以外，「死刑的執行及其方式」仍然不得違反憲法正當法律程序或侵害被告之人性尊嚴。

大法官認為，精神障礙者不能像一般人一樣理解死刑判決的理由和死刑執行的意義，受刑能力有所不足，不應執行死刑，否則為憲法所不容許之酷刑。

這個部分，我認為大法官在判決中的論證並沒有很清楚，實屬可惜，在此僅以個人的想法進行補充。大法官的意思可能是，對於可以理解什麼是犯罪與刑罰的人，對他施加的才可以稱得上是刑罰，反之如果是不能理解的人，就只是單純的殺戮和抹滅，不存在溝通的意義，而侵害人性尊嚴。

死刑犯的救濟

這次的案件總共有37名死刑犯聲請釋憲，而大法官亦特別在判決的最後提供新的救濟事由。只要案件涉及以上有提到的部分，即可提起非常上訴，也就是由法院參照這次憲法判決提出的標準，重新審酌個案。

結語

感謝耐心看完的讀者，雖然應該不多QQ

本文是希望大家不要直接就開始吵架，而是可以先了解來龍去脈，了解後同意也好、不同意也罷，都可以進一步討論，前提就是必須要有差不多的認知基礎，並且理性討論。

我認為死刑案對大法官來說是個非常為難的決定，畢竟合憲也會有人生氣，違憲也會群情激憤。一開始看到判決主文，我想說結果還是做了折衷的決定，應該是盡可能滿足雙方的訴求吧，不過兩邊的人還是都爆炸了。

這次憲法判決雖然先進行了一場世紀大辯論，但可惜後來判決內容還是沒有太多新東西，大部分都是參照兩公約的要求，還有彙整學說既有的意見，以及承認實務一些既有的作法而已。

死刑的議題已經存在很久了，我當然認為它還是一個可以討論的問題，就是希望還可以有所進展，不要總是停滯在最表層的地方。僅以這篇文章為各位翻譯憲法判決，希望可以作為討論的基礎，未來我還有空的話，再撰文寫更多深入的觀點。