原文發表時間： 2017/11/30 09:05
上周我投書表示預防性羈押有漏洞應該修法，王子榮法官則投書回應，認為預防性羈押有違憲的問題，基於保障被告人權的趨勢，不應擴張適用。雖然我和王子榮法官是推動司法改革的好戰友，但就不同理念還是必須要直白地說清楚。
一、 被告人權不是唯一價值，應兼顧公益及被害人權利《憲法》保障每個人都有基本權，但是基本權並非不能夠受到干預，《憲法》第23條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」也就是說，基本權並非不能因為特定的公益理由，在法律授權下，以符合比例原則的手段加以干預。這也是我國的《刑事訴訟法》之中，規定有眾多包含拘提，逮捕、通緝、羈押等強制處分權的原因。
保障被告人權當然很好，我欣見大家重視被告人權，但我不樂見大家的眼中只有被告人權。
令我憂心的是，在近20年來不管是司法改革、司法實務界或學術界的發展，似乎越來越有把被告人權當作「唯一價值」的傾向，將其他公益目的、偵查效能、被害人的人權棄如敝屣，一切只以被告人權為依歸，這樣的發展嚴重的阻礙了刑事訴訟中發現真實的任務。
以我近日前往大學演講的經驗為例，學術界對於羈押審查閱卷權普遍叫好，認為這是保障被告人權的一大進步。但事實上，此次羈押閱卷的修法，規定限制不得讓被告和辯護人閱卷的部分，即不得做為羈押裁定之理由。
然而，這樣的規定漠視偵查中，許多關鍵證據根本就是犯罪構成要件的證據，這些關鍵證據因為有後續偵查的問題而不能讓被告及辯護人閱卷，但這些證據如果不能作為羈押裁定的理由，很可能連羈押中犯罪嫌疑重大的要件都無法滿足，此時檢察官只能在限制閱卷但無法成功羈押或不限制閱卷但必須要賭被告一定會被羈押禁見且不會有串證管道的兩難狀況中掙扎，對偵查計畫的延續真的影響極大。當我說完這些狀況，學生才恍然大悟，原來羈押閱卷沒有想像中的完美。
而近日推動立法的偵查中閱卷亦有相同的狀況，以德國法為例，為保障偵查計畫之遂行，偵查中雖得向檢察官聲請閱卷，但檢察官得自行決定限制或禁止，且因為偵查計畫只有檢察官明白其全貌，法官無法越俎代庖，故遭限制或禁止閱卷，偵查中原則上是無法向法院聲請救濟，只有在偵查程序終結註記後，或有所謂「特權文書」或被告處於不自由的狀態時，可以向法院請求救濟。這樣的立法方式，就是兼顧被告人權與偵查效能的立法。
然而我國現在相關立法草案，打算偵查中全面開放閱卷就算了，連檢察官禁止或限制閱卷的部分，也可以直接請求法院審酌檢察官的限制或禁止是否合理，然而單從卷證法官要如何知道檢察官的偵查計畫和限制禁止理由？法官並非第一線偵查人員，若對偵查計畫有意見或不認同，可以逕行決定開放閱卷而干預偵查計畫？若法官任意開放閱卷導致後續偵查破壞，責任誰擔？
因此，在預防性羈押有一樣的問題，保障被告人權不能是反對預防性羈押的唯一理由，任何立法都會有不同價值、利益的衝突，重點是在權衡利益及如何兼顧不同價值，這中間究竟如何取捨的說理過程極為重要，若直接以一句被告人權就想解釋一切，我想鄉民會氣到跳腳也不是沒有原因。
在我前文中，我其實有說明了，為了達到預防性羈押的目的，應該刪除反覆實施同一犯罪之虞的要件，但必須明定檢察官應舉證到何種標準的證據，嚴格檢視檢察官的舉證責任，以避免浮濫侵害被告人權。
二、 預防性羈押真的違憲？
1987年美國聯邦最高法院United States v. Salerno案中認為，預防性羈押是一個可被允許的管制（permissible regulation），而非不被允許的刑事懲罰（impermissible punishment），是為了「遂行特定公益目的所做出對被告人身自由的管制，並非認定被告有罪的處罰」，故不違反無罪推定原則。且不論是逃亡或串證、滅證之虞，都是針對被告未來可能的行為而予以羈押，預防性羈押亦同，目的都是避免被告未來可能行為的發生。所以，我們只是為了避免危害發生而羈押被告，並非在處罰被告，同樣的人身自由限制，因為目的不同，其性質也會有變，不能因此即認是違反無罪推定原則。
另外，該案中亦認為，政府對社區安全的保護的利益，在適當的情況之下會是比個人的自由利益更為重要。
在操作上，預防性羈押只對那些曾經因為嚴重犯罪而被逮捕的人有所適用，且需要仔細描述當時的情狀，預防性羈押才會被允許。同時，也為了未來危險可能性的決定準確性上，特別設計了額外的程序保障，被羈押人在羈押聽審的時候可以受律師協助、可以作證、提出證據或資料或者交互詰問在聽審審理中出席的證人。
而在決定是否適合為預防性羈押時，則必須依循法定的許多因素而為考量，包括所犯案件的本質及環境、證據的份量、犯罪嫌疑人的前科及人格因素，以及對社區的危險性。國家則必須證明在案件中有清楚且具有說服力的證據，而司法人員則必須依據事實做出結論並且說明作出羈押決定的理由（註）。所以，聯邦最高法院在此案中認定預防性羈押合憲，其相關法案所訂定的程序值得我國參考。
三、 犯罪預防等同治安機關？
王子榮法官提醒我，檢察機關不是治安機關，不應該攬下犯罪預防的工作。但犯罪預防就只能是治安機關的工作？以現在刑事法的通說見解，我們對一個犯罪行為人處罰的目的，是為了矯正他的錯誤行為，避免他再犯，我們稱此為特別預防理論。也因此，我們在法務部下成立了矯正署，來負責被告定罪後執行刑罰的工作。從這裡也可以知道，刑罰的最終目的，就是刑期無刑，讓犯罪行為人都不會再犯，本質上也是一種犯罪預防，而這個工作，則由我們司法機關擔負。
因此，犯罪預防不只是治安機關的工作，我們全都在為犯罪預防的目的努力，只是與治安機關不同的是，我們司法機關係依據《刑事訴訟法》所賦予的手段來完成，而治安機關則是以行政手段。雙方所使用的方法、負責的範疇雖不同，但殊途同歸。既然《刑事訴訟法》予我們預防性羈押的手段來預防犯罪，當不用囿於是否因此成為治安機關的意識形態問題而遲疑不前。
在我的理想，社會應該是一個全面的安全網，不論立法、行政、司法都能為同一件事努力，各盡其職，以共同承接可能發生的危害。因此，預防性羈押雖只是治標之道，無從治本。但在行政、立法失能時，司法的預防性羈押至少可以在危險最高的時期，暫時承接住避免危害發生的任務。當然，這不代表行政怠惰或立法失能就可以逃避責任，也不代表因此就不用對行政、立法進行檢討。
然而，存在即是合理，預防性羈押有其存在的必要性，《刑事訴訟法》第101條之1也確實有漏洞存在，既然舉世皆然，明知預防性羈押無法廢除，不如著重在討論預防性羈押適用的罪名該是何等重罪？預防性羈押應有什麼特別保護的程序保障？預防性羈押的聲請，檢察官應舉證到何種心證程度？預防性羈押是否應縮短羈押期間為1個月，以利每個月由法官重新審查是否仍有羈押之必要及原因？我想，對被告人權的保障會更有實益。
最後，檢察官當然不是治安機關，但也不是被告的辯護人，對被告有利或不利之事項均須一併注意，在保障被告人權的同時，也應兼顧真實發現及危害防止的目標，期許我們能共同前進。
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