雇主可不可以主張勞雇雙方已約定每月給付定額工資，該工資內已包含加班費？
或主張勞雇已另行約定以其他津貼或獎金替代加班費之給付？
爭點在於- 勞雇雙方另行約定不依勞基法規定之方式給付加班費，該項約定是否合法？
- 問題涉及該加班費給付方式之約定，與勞基法第 24 條延長工時加成工資及第39 條休假日加倍工資規定之關係。
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➠相關個案1
工廠僱用警衛，約定上班時間上午7時起服勤至翌日上午7時止，休息24 小時再服勤24小時，依此類推，每月給付定額工資，例假日、國定假日均不休假，亦無特別休假。
該警衛可否再請求例假日、國定假日、特別休假日之加倍工資及延長工時之加給 工資？應如何計算？
👉相關司法實務研討結論：
「雙方所約定之月薪，如不低於基本工資加計例假、國定假日、 特別休假日及延長工時應加給工資之總額，該警衛即不得再行請求；反之，該警衛得請求差額部分。」
👉最高法院亦採取相同見解，例如最高法院 82 年度台上字第 293 號判決維持原審即臺灣高等法院 81年度勞上易字第4號判決見解：
「從事三班輪值制之警衛工作者，能否再請求例休假之加班及備勤各項工資，應以其月薪是否低於基本工資為基準。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤 工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。」
👉最高法院85年度台上字第 1973 號判決認為：
「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定， 職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工 資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。
故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。」
➠相關個案2
司機請求大南汽車股份有限公司給付加班費，
👉最高法院100年度台上字第 1256 號判決認為：
「查公車業者僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載客津貼等變動金額項目，該變動金額項目，常因各種狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間內所得之報酬， 將隨之變動。
因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及上揭公車業司機所憑以計算加班費之『平日工資』，難以計算其確定數額，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第 21 條第 1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。」
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相關法令
《勞基法第24條》
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：
一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。
雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。
《勞基法第39條》
第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
《勞基法第21條第1項》
工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。
《勞基法第1條》
為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。
雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。
《民法第71條》
法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。
實務運用口訣
- 工資可以由勞雇雙方議定。但不得低於基本工資。
- 加班費不可以低於勞基法第24條(第39條)計算標準。
- 不是放在(約定)每月固定工資。
其他相關法院判決
- 最高法院106年度台上字第824號
- 91年度台上字第2271號
- 82年度台上字第293號