民法第866條(地上權或其他物權之設定)(96.03.28修正公布)之新舊條文、立法沿革及理由

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所在編章︰

第三編 物權\第六章 抵押權\第一節 普通抵押權(§860~881)

立法沿革︰

18.11.30制定公布→96.03.28修正公布

民法第866條(地上權或其他物權之設定)(96.03.28修正公布)

Ⅰ不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。

Ⅱ前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

Ⅲ不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,成立第一項以外之權利者,準用前項之規定。

理由:

一、現行條文規定「地上權及其他權利」究何所指,易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外,包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計,爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係」,並改列為第1項。

二、第1項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋,學者間意見不一,有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權;有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者,他種權利歸於消滅。為避免疑義,爰參照司法院院字第1446號、釋字第119號及釋字第304號解釋,增訂第2項,俾於實體法上訂定原則,以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣,法院既得依聲請,亦得依職權為之。又上述之權利雖經除去,但在抵押之不動產上,如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者,就該建築物則應依第877條第2項規定辦理併付拍賣,併予敘明。

三、不動產所有人,設定抵押權後,於同一不動產上,成立第1項以外之關係,如使用借貸關係者,事所恆有。該等關係為債之關係,在理論上當然不得對抗抵押權,但請求點交時,反須於取得強制執行名義後,始得為之(強制執行法第99條第2項規定參照),與前2項情形觀之,有輕重倒置之嫌,且將影響拍賣時應買者之意願,為除去前述弊端,爰增訂第3項準用之規定。

【原條文】(地上權或其他權利之設定)(18.11.30制定公布)

不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。

理由:

查民律草案第1146條理由謂不動產之所有人,設定抵押權後,於同一不動產上,仍有設定地上權等項權利之權能,然不得因此妨及抵押權人實行其權利,庶於設定抵押權人及抵押權人之利益,兩無所妨。

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