我們要不要保護愛滋病患「不戴套」的權利？－愛滋條例第21條除罪化
在2020年05月08日，公共政策網路參與平台有一個提議：人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條，應修正符合法源與醫學實證之提案。
兩個月後，2020年07月07日，有5218人附議，認為這條法律「愛滋條例第21條」是應該要修訂的。
這條法律「愛滋條例第21條」用白話講，有些媒體是這樣翻譯的：
明明知道自己是愛滋感染者，和別人發生可能傳染愛滋的性行為之前，沒有事先告知對方自己是感染者，而導致他人感染，可處5年以上12年以下的有期徒刑；即便沒有導致他人感染，也可以當作未遂犯來處罰。 （資料來源：獨／無害的罪人！「愛滋21條」6大陰暗面現形）
我覺得還可以更簡化些：
愛滋病患隱瞞病情不戴套做愛，就算沒害別人染病，犯法嗎？
無視國際趨勢的「重傷害」
如果依一般人的社會感情：你既然知道自己有愛滋病，它會藉由性行為傳染。
那你做愛本來就應該戴套，不是嗎？
你隱瞞病情又不戴套，害別人染病，
判刑送去坐牢，剛好而已吧？
問題是，這個刑應該判多重？
在法律上，故意的傷害他人身體或健康，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。（刑法第277條）
這條法律「愛滋條例第21條」，處五年以上十二年以下有期徒刑。
單從刑度作比較，這條法律「愛滋條例第21條」的刑度，已經超過「傷害罪」了，相當於「重傷害罪」（刑法第278條）。 可能就是將人眼睛弄瞎、耳朵弄聾、砍斷一隻手、玩壞生殖器這樣的狀況。（「重傷」規定在刑法第10條第4項）
為什麼判那麼重？是不是感染愛滋病（HIV）的人，都會變得短命？
如果以現今的醫學技術，答案是否定的： 1980 年代是 HIV 疫情剛萌芽的時代，那個年代還沒有證實有效的藥物能控制 HIV 病毒，所以得病幾乎就是等同宣判死刑，平均壽命只在一兩年以內，引起全球恐慌。
由於大批的年輕人罹病後快速過世，無藥可治、醫生都束手無策，於是 HIV 很快獲得「世紀絕症」的封號。 1996 年何大一博士發明雞尾酒療法，把多種 HIV 藥物合併使用來治療 HIV，改變了 HIV 世紀絕症的面貌。
感染者的平均壽命快速延長，活二十年、三十年都不再只是夢想，而是可以真正達成的，而且是有品質的活著，不但外觀正常，身體健康更能維持與一般人無異。 究竟能活多久？
「平均壽命幾乎跟國人一樣。」這是最近幾年的醫學研究，一致的答案。 2010 年荷蘭阿姆斯特丹大學發表的研究，推估診斷 HIV 時還沒有發病或免疫低下症狀、而且診斷半年內仍不需要服藥的 HIV 感染者，平均壽命跟一般荷蘭民眾相比，只相差 0.4 到 1.4 年。 （資料來源：感染HIV還可以活多久？──《心之谷》）
更重要的是，與HIV帶原者發生危險性行為，不一定會被傳染。 台灣愛滋病學會理事長、台北榮總醫師林錫勳也說明，這些年來，國內外的實驗結果皆已證明「U=U」（Undetectable = Untransmittable），
意即HIV帶原者若穩定治療、服藥，將體內的愛滋病毒量控制在「測不到」（Undetectable）的範圍內，那麼就算與人發生上萬次的無套性行為，也「不會傳染」（Untransmittable）給他人。 當然，不見得所有帶原者都穩定治療，但林錫勳指出，愛滋病仍然有預防方式，若發生有風險的性行為，現在有「暴露後預防性投藥」（PEP），甚至還有「暴露前預防性投藥」（PrEP）。 無論如何，林錫勳說，透過性行為傳染的並非只有愛滋病毒，B、C肝病毒也會，且可能造成癌症，可是法律也不會用刑罰來防治B、C肝炎。 他說明，30多年前愛滋病剛被發現時，社會很恐慌，醫學上的預後也不好，才衍生這種規定，如今已不合時宜，刑罰只會造成反效果，「感染者（帶原者）變成犯罪的主體，某種程度來講是被歧視的，很多人就不去篩檢，也不願意去治療。」 （資料來源：當法律落後科學時，HIV條例「傳染愛滋罰款」究竟保護了誰？）
（圖片來源： Unsplash線上免費圖庫）
在法庭上怎麼判斷「未遂」？
「未遂」是一個法律用詞，在日常生活也會聽到，正式說明是「犯罪行為人為了實現他的犯罪意思，雖然已經著手實施犯罪事實的實行，但是還沒有發生犯罪事實結果」。
如果以傷害罪來舉例： 我想拿刀子砍傷他，但我拿起刀子砍下去的時候，
他恰好閃過了。 這就是「傷害未遂」。
這個「未遂」用在這條法律「愛滋條例第21條」，就變得很詭異。
在「隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染與人者」的檢驗上。
「致傳染與人者」這要件，在法律上來說就是造成他人感染， 但目前實務上從來無法測得，原告是否經由被告感染，醫學上目前只能測得原告與對方（被告）的病毒株類似，
但「類似」並無法代表原告就是從被告者而感染，也可能從B從C從D而感染（如有不只一個伴侶情況下），所以實務上根本沒有辦法真正認定。 以法院認定來看，假設小瑋提告小正傳染HIV給他，法院會先抓小正、小瑋何時確診，但即便小瑋確診的晚，在法律上也不代表是小正傳染給小瑋，也許可能是他人傳染，而這部分則代表「既遂犯」與「未遂犯」的分別。 律師陳君瑋說，而過往的HIV提告案件，法官幾乎完全不去論述是否為被告者所傳染，因為科學上病毒株無法確認，舉證上出現問題，也就養成法官判決上的懶惰。 「他告你，你跟他都陽性，他比你晚得到，然後你們有無套性交，如有聊天記錄等，那就判決下去。」
法官不去證明因果關係，而以「未遂」犯來判決，那第21條就像一張網般，將所有可能性承載起來，非常恐怖。 （資料來源：愛滋除罪化 律師：不應未遂犯而罰之）
白話講，反正你有愛滋病HIV，你們有無套性交。
就算對方沒確診。或對方可能同時跟很多人性交，我法官不用去思考太多， 就判你是有意圖傳染愛滋病的「未遂犯」就對了。
上面說的是一部分事實，但真實的法庭沒那麼粗糙。
在2020年6月9日，就有法官在認真分析後，作出無罪的判決。 （被告是愛滋病HIV感染者，吳○○是與他性交的人） 依照上述「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」、「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件及其他卷證資料，
可認被告與吳○○互為無射精之口交行為，其實際傳染HIV之風險為0， 且被告於案發前有按時服用三恩美抗病毒藥物，無法排除其病毒量已下降到測不到而無傳染力之可能，並無實質傳染HIV之風險，
是依照目前醫學研究結果，被告與吳○○互為口交之行為，在醫學評估上不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，並非危險性行為。 過去司法實務認為未戴保險套之性行為，醫學上即無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，而認定屬危險性行為，已與現行醫學研究結果不符，自無足採，
尚難僅以被告與吳○○互為口交時，被告並未戴保險套一情，逕認被告所為係屬危險性行為。 從而，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 （摘錄自：臺灣高等法院 109 年上訴字第 212 號刑事判決。
本案已上訴最高法院，仍在訴訟繫屬中。）
但不能期待每個法官都那麼認真，畢竟這條法律「愛滋條例第21條」就是規定「未遂犯罰之」。
所以，你覺得這條法律「愛滋條例第21條」，
是不是應該要修訂呢？
（延伸閱讀：煙的重量：一位HIV教師的故事）
台灣愛滋病學會理事長、台北榮總醫師林錫勳也說明，這些年來，國內外的實驗結果皆已證明「U=U」（Undetectable = Untransmittable）， 意即HIV帶原者若穩定治療、服藥，將體內的愛滋病毒量控制在「測不到」（Undetectable）的範圍內，那麼就算與人發生上萬次的無套性行為，也「不會傳染」（Untransmittable）給他人。 當然，不見得所有帶原者都穩定治療，但林錫勳指出，愛滋病仍然有預防方式，若發生有風險的性行為，現在有「暴露後預防性投藥」（PEP），甚至還有「暴露前預防性投藥」（PrEP）。 無論如何，林錫勳說，透過性行為傳染的並非只有愛滋病毒，B、C肝病毒也會，且可能造成癌症，可是法律也不會用刑罰來防治B、C肝炎。 他說明，30多年前愛滋病剛被發現時，社會很恐慌，醫學上的預後也不好，才衍生這種規定，如今已不合時宜，刑罰只會造成反效果，「感染者（帶原者）變成犯罪的主體，某種程度來講是被歧視的，很多人就不去篩檢，也不願意去治療。」 （資料來源：當法律落後科學時，HIV條例「傳染愛滋罰款」究竟保護了誰？）
在法庭上怎麼判斷「未遂」？
「未遂」是一個法律用詞，在日常生活也會聽到，正式說明是「犯罪行為人為了實現他的犯罪意思，雖然已經著手實施犯罪事實的實行，但是還沒有發生犯罪事實結果」。
如果以傷害罪來舉例： 我想拿刀子砍傷他，但我拿起刀子砍下去的時候，
他恰好閃過了。 這就是「傷害未遂」。
這個「未遂」用在這條法律「愛滋條例第21條」，就變得很詭異。
在「隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染與人者」的檢驗上。 「致傳染與人者」這要件，在法律上來說就是造成他人感染， 但目前實務上從來無法測得，原告是否經由被告感染，醫學上目前只能測得原告與對方（被告）的病毒株類似， 但「類似」並無法代表原告就是從被告者而感染，也可能從B從C從D而感染（如有不只一個伴侶情況下），所以實務上根本沒有辦法真正認定。 以法院認定來看，假設小瑋提告小正傳染HIV給他，法院會先抓小正、小瑋何時確診，但即便小瑋確診的晚，在法律上也不代表是小正傳染給小瑋，也許可能是他人傳染，而這部分則代表「既遂犯」與「未遂犯」的分別。 律師陳君瑋說，而過往的HIV提告案件，法官幾乎完全不去論述是否為被告者所傳染，因為科學上病毒株無法確認，舉證上出現問題，也就養成法官判決上的懶惰。 「他告你，你跟他都陽性，他比你晚得到，然後你們有無套性交，如有聊天記錄等，那就判決下去。」 法官不去證明因果關係，而以「未遂」犯來判決，那第21條就像一張網般，將所有可能性承載起來，非常恐怖。 （資料來源：愛滋除罪化 律師：不應未遂犯而罰之）
白話講，反正你有愛滋病HIV，你們有無套性交。
就算對方沒確診。或對方可能同時跟很多人性交，我法官不用去思考太多， 就判你是有意圖傳染愛滋病的「未遂犯」就對了。
上面說的是一部分事實，但真實的法庭沒那麼粗糙。
在2020年6月9日，就有法官在認真分析後，作出無罪的判決。 （被告是愛滋病HIV感染者，吳○○是與他性交的人） 依照上述「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」、「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件及其他卷證資料，
可認被告與吳○○互為無射精之口交行為，其實際傳染HIV之風險為0， 且被告於案發前有按時服用三恩美抗病毒藥物，無法排除其病毒量已下降到測不到而無傳染力之可能，並無實質傳染HIV之風險，
是依照目前醫學研究結果，被告與吳○○互為口交之行為，在醫學評估上不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，並非危險性行為。 過去司法實務認為未戴保險套之性行為，醫學上即無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，而認定屬危險性行為，已與現行醫學研究結果不符，自無足採，
尚難僅以被告與吳○○互為口交時，被告並未戴保險套一情，逕認被告所為係屬危險性行為。 從而，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 （摘錄自：臺灣高等法院 109 年上訴字第 212 號刑事判決。
本案已上訴最高法院，仍在訴訟繫屬中。）
但不能期待每個法官都那麼認真，畢竟這條法律「愛滋條例第21條」就是規定「未遂犯罰之」。
所以，你覺得這條法律「愛滋條例第21條」，
是不是應該要修訂呢？
（延伸閱讀：煙的重量：一位HIV教師的故事）
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