2022-10-10|閱讀時間 ‧ 約 9 分鐘

036-法學第13講:啟蒙的漣漪-空白的一百年(捨舊圖新)

  何謂歷史?歷史是「一個時代覺得另一個時代裡有值得注意之事的紀錄」。之所以研究歷史,並非為了要推知未來,而是要拓展視野,要瞭解現在的種種絕非「自然」,也並非無可避免;之所以梳理歷史,既非喜愛過去,亦非脫離過去,而是為了主宰過去,了解過去,以作為理解現在的關鍵。

時代精神

  我們每個人都是時代的產物,我們一生下來,這個世界就開始對我們起作用,把我們從純粹的生物單元變成了社會單元,在每個歷史時期或史前時期,每個人都是出生在一個社會裡,而且一出生就受到該社會的形塑,每個人所說的語言,並非得自遺傳,而是取自他成長的那個社會、語言和環境都有助於決定其思想特性,我們每一個人最早的想法都是來自於他人。   所謂的「時代精神」,即一個時代自會有屬於其時代的理念及其說法。清末民初,嚴復、康梁、陳獨秀及胡適等人之思想,正可謂即代表著「轉型時代」(1895-1925)的「時代精神」;所以,欲理解「為何刑法起草者『沈家本』會廢棄延續近2300年的祖宗之法」此一疑問,自宜從轉型時代的「時代精神」入手;明白其所以然,以期透徹地理解現在,好拓展視野,遙望未來。

清末修法主因:領事裁判權

  1840年鴉片戰爭至1911年武昌起義期間,因鴉片戰爭所訂定的《南京條約》,與其後英法聯軍所訂定之《天津條約》與《北京條約》,各條約間,其中一個很關鍵的內容:「領事裁判權」,帶來了極大的流弊與紛爭。   中國傳統法律觀念裡,外人接受審判不適用中國法律,因為認為外人乃「蠻夷」未受教化,不能用天朝的禮法來規範。法治雖有內外之分,也僅限於實體法的適用,並未涉及審判權的歸屬問題。《唐律》規定,外人犯罪依其化外人本俗法,涉及中國人民時,仍適用中國法律;宋朝循《唐律》。至明朝,因航海發達,外來貿易商客頻繁,遂逐漸形成「中外分判」的思想傳統。   清末,西方國家向清廷要求領事裁判權的原因,係認為中國法律的基本觀念與西方有極大的差異,且移居中國境內的外僑都認為清廷的司法裁判程序不合理,執行刑罰時亦過於苛酷。為了保護本國僑民的權益,英國遂率先向清廷要求治外法權,並擴張其內容,令所有居住中國的英橋「皆豁免司法管轄權」,改由英國領事自行裁判。此嚴重地妨礙中國司法權的行使,且由於外國領事裁判極度地偏袒其僑民及教徒,而中國官吏對此類中外糾紛也十分地姑息,領事裁判權漸成為外國僑民及其教徒欺壓中國人民的護身符,以致中國人民產生極嚴重的仇外情緒。
  為解決「領事裁判權」所帶來的長年流弊與紛爭,清廷於光緒二十八年訂定中英商約時,清廷即向英國表示欲以修法,來換取領事裁判權的解除。此後中國與美、日、葡三國訂定商約時,也都作了類似的要求,並取得相同的承諾。於是,制定一部能夠通行東西中外的律法,便成為收回領事裁判權,解決中外僑民紛爭的「前提」。   當然,倘以今日的角度考察自《大清律例》至《大清新刑律》的變革,無論是廢除重法、廢除身體刑、廢除滿漢之間的不平等、禁止買賣人口,增訂訴訟法等來看,沈家本訂定《大清新刑律》的觀念及思想,無疑是進步的,且從其修法脈絡裡,亦不難觀察出沈家本對於刑罰的寬容態度。然而,從根本上來看,沈家本其最深沉處的起心動念,仍亦如同嚴復、康梁等人的「時代精神」般,係源於「救亡圖存」之思考,這才是修訂《大清新刑律》的實質理由。

清末修法的代價

  自《大清律例》、《大清新刑律》至《暫行新刑律》的變革,從表層來看,是朝西方所推崇的自由與平等的所謂普世價值方向前進。然而,天下沒有白吃的午餐,當清末捨棄了中華法系、廢棄祖宗之法,其過程裡,我們必定付出了什麼代價。換言之,我們究竟以何種代價,去換取今日這套西方解放了個人的自由與平等?   清末民初,由嚴復等人帶動,令宇宙觀與價值觀全盤西化,任何會妨礙「救亡圖存」的障礙,一律掃除,此並非不能想像及理解。然於原來儒家禮制系統的宗族結構底下,「我們每一位個人的上下左右都有人,藉此找到自己安身立命的位置、明白自己是誰。」我不否認,在這樣的社群關係裡,人的意義,是義務導向的。當非由民間自發,而由上層建築的法律制度帶頭宣示並強制革新為個人的、權利導向的社群關係時,人們忽然發現「這世界,只剩下孤獨的自己」,此即為在儒家傳統宇宙觀及價值觀崩解後,中國社會所必須付出的最直接代價:「茫然、無所依的社會價值失序狀態。」
  發起啟蒙運動的歐陸,也曾歷經過清末民初的價值失序狀態。大革命前夕,法國國王召開三級會議,是因為沒有辦法可以弄到滿足公共需要的錢。一種是由國王領導實施變革,一種是把國王趕下寶座來實施變革,結果卻引發了瘋狂而激烈的呼籲。人民要求報復,要求火與劍,當初三級會議召開時能達成一致,1789年改革之後事態就失去了控制而爆發,然後在1793年全面崩壞,諸多不同的思想都趨向毀滅舊制度這個共同點。   大革命之後的法國,沒有正常運作的憲法,沒有地位確立的權威,沒有佔據優勢並得到尊重的黨派,也沒有手上不沾血的公眾人物。法國人民最終拋棄了最初之目的,忘卻了自由,只想成為世界霸主(拿破崙)的平等的僕役,一個比大革命所推翻的政府更強大、專制的政府,取消了以如此高昂代價換來的一切自由,只留下空洞無物的自由表象。   回首前塵,東西方的歷史進程,何其相似。法國於經過啟蒙運動後的價值失序狀態中,透過大革命,換來的是雅各賓派近二十年的恐怖統治,以及更加專制的拿破崙政府;中國在經歷救亡圖存、變法圖強的價值失序狀態中,透過辛亥革命,得到的是民國元年至三十四年的動盪不已。這樣的代價,是否值得?更重要的是,我們是否明白了離開傳統價值秩序後的自己,是誰?

結語

  所謂文化,是一個民族在悠長的歷史中,在一種制度下形成的,滲透到民族的血脈中的集體記憶。這種「源遠流長」的傳統有很強的韌性。在剛性的制度變革之後還會長期存在,所以同一種制度在不同國家的實踐中表現各異。   從本質上來講,基督教文化是一種重來世、重精神、群體本位的理性型文化,但並不意味著它全盤地反人性、反人文關懷。從古羅馬滅亡後基督教在整個歐洲的迅速傳播來看,它的出現對氾濫為「惡」的人之原欲的抑制作用、對西方新價值生成的引導作用是極其顯著的。基督信仰一直都是歐洲思想的主要元素,即使是與之對抗的理性主義思潮,也是由基督教思想出發的,以西方歷史來看,徹頭徹尾,基督信仰都是歐洲文明的核心,是文明的動力。即使有時文明會戰勝它或改變它,儘管歐洲文明努力地要甩掉它,基督教還是包覆整個歐洲文明。雖啟蒙運動掃除了中世紀基督教所帶來的蒙昧,因此一度陷入了社會價值失序狀態,後經發端於德國的浪漫主義思潮,反省、批判啟蒙,終究仍是回歸至基督信仰的懷抱裡。   反觀東方的中國,當清末民初脫離儒家傳統的價值秩序後,東方便從此陷入了一種「文化真空」狀態。解放個人是有代價的,現在許多人都悲嘆著家族和地方社群的功能不再,覺得疏離,而且感覺冷漠的國家和市場對我們造成許多威脅,如果組成國家和市場的是一個又一個孤單的個人,而不是關係緊密的家族或地方社群,公權力要干預個人生活也就容易得多。現代高樓公寓,所有人各自鎖在自己家裡,連每戶該付多少清潔費都無法達成共識,又怎麼可能一起站出來對抗國家機器。
  從來就沒有一個制度能夠十全十美。儒家傳統價值秩序的禮運大同篇,才是屬於我們東方的烏托邦。走到隔壁借醬油、借蔥蒜的日子,因西化而逐漸消失了;父母年老後,被丟置在安養院裡,再沒有老人會在榕樹下講故事給小孩聽,沒有老人可讓迷惘人生方向的中年人請益其畢生的智慧結晶。我們似乎民主化了,我們似乎認為民主是今日的真理,但我們又失去了什麼?文化,是一種生活方式,我們接受西方的自由、民主、法治,同時,也意味著,接受了西方的文化。用家庭制度崩解所換來的這套西方普世價值?得或失?我也已經說不準了。有時,我不禁會想:或許,我們連自己的臉孔,可能都快記不得了…
  老祖宗的智慧教導我們:「廣廈千間,夜眠不過六尺;家財萬貫,日食不過三餐。」清末以來,我們已擁抱西方超過一整個世紀。困局的答案?或許就深埋在已被我們遺忘超過一整個世紀的東方裡。
  未完,待續。
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