律師上訴義務

最近自己在擬律師委任契約時，碰到一個問題，就是訴訟委任有無包含提起上訴？寫上訴理由？討論這個問題的意義是，當事人請求我上訴時，我要不要另外收費？

我所參考的委任契約，律師訴訟程序辦理程度只有簡單的寫「某審訴訟終結」，我想大部分的契約也是這樣寫的。那麼「訴訟終結」是否含幫當事人提起上訴？甚至寫上訴理由呢？

最高法院94年度第6、7次刑事庭會議說：「自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決， 原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若提起第二審或第三審上訴 ，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係﹍」

按照上面見解和訴訟法學理來說，只要法院下終局判決（一般民眾所說的判決通常是指終局判決），和原審訴訟關係於消滅，該審訴訟就終結。所以律師辦理程度到「訴訟終結」的話，法院判決之後，原審律師的任務就結束了，不需要幫當事人提上訴或寫上訴理由，除非雙方有特別約定，或者當事人再次付費委任律師進行下一審級的訴訟。同理，如果是偵查中委任律師為告訴代理人時，律師的義務原則上並不包含為告訴人聲請再議或聲請交付審判。

這樣的見解在民事、行政訴訟沒有問題，但在刑事訴訟律師受委任為辯護人時卻發生問題。

最高法院106年度第12次刑事庭會議說：「刑事訴訟法第 30 條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第 346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入﹍」

簡單說，法院實務認為辯護人的權責，到「終局判決確定，或因上訴發生移審效力」，才算結束。法院下一審終局判決時，律師有義務「為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由」。

上面的見解，在刑事案件由法扶律師當辯護人時，還說得過去（扶助律師辦理扶助案件應行注意事項第16點第2項：刑事第一審之扶助律師於法院發函要求具狀補正上訴理由後，應協助受扶助人撰擬上訴第二審理由狀。但受扶助人已選任或委任其他律師者，不在此限。）但在其他律師辯護案件，產生很多問題。

首先，最高法院106年度第12次刑事庭會議的見解將辯護律師義務延長至上訴發生移審時，已經違反原本的訴訟法法理，和最高法院94年度第6、7次刑事庭會議的見解也有衝突。

再來是，如果辯護律師就是不鳥最高法院106年度第12次刑事庭會議，堅持要按照雙方委任契約約定，只辦理到「訴訟終結」，不願免費寫上訴理由，也不寫上訴書，會發生什麼事情呢？律師會被懲戒嗎？會被求償嗎？

最高法院106年度第12次刑事庭會議完全沒有解決這個問題，只不負責任地說：「至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入﹍」

我查了106年決議出來以後，相關刑事辯護律師不想履行這種違反契約自由和增加法律所無限制義務的實務見解，只找到不到五個。

臺灣高等法院108年度抗字第1552號刑事裁定

案例事實：被告判決有罪後自行上訴，但上訴逾期被地院裁定駁回，一審辯護律師要求地院不要在駁回上訴裁定中把自己列為辯護人，因為自己並未「受被告委任而提起上訴」，判決下來任務就結束了，結果地院不鳥辯護律師要求而駁回，辯護律師抗告到高院，高院認為駁回上訴裁定不應該列一審辯護律師為辯護人。

高院雖然有引用最高法院106年度第12次刑事庭會議，卻表示：「揆諸被告與聲請人間之委任契約書，其上僅約定『辦理程度：第一審程序終結』等語，並未約定本件聲請人有為其提起第二審上訴暨上訴理由狀之義務，因此，以上二者，均可佐證在被告表明不欲委任。本件聲請人為其提起上訴之時，本件聲請人第一審之選任辯護人地位即因此於上開案件終局判決確定時而終結。」可以看出，法官認為如果辯護律師委任契約只約定「程序終結」，辯護律師沒有為被告提起第二審上訴暨上訴理由狀之義務，和傳統見解一樣。

但也有相反的見解，參見臺灣高等法院107年度原上訴字第2號刑事裁定：

「按第二審終局判決之後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在（最高法院106年度第12次刑事庭會議決議結論參照），原裁定以上訴不合法為由裁定駁回上訴人之上訴，第二審之辯護人於訴訟法上之辯護人地位依然存在，故原裁定關於選任辯護人之記載，應無刪除之必要。」

我覺得值得注意臺灣高等法院107年度原上訴字第2號刑事裁定的辯護人是法律扶助律師，和臺灣高等法院108年度抗字第1552號刑事裁定的辯護人是非法扶律師不同。而刑事法扶律師本來就有為被告上訴義務，是不是因為這點不同，而做不同處理？高院沒有說明。

如果一審辯護人為被告上訴後，也沒有寫上訴理由的義務。參見臺灣高等法院花蓮分院 107年度原上訴字第27號刑事判決：

「按刑訴法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於因上訴發生移審效力，脫離該審級，繫屬於上級審而「得」重新選任、指定辯護人時止（最高法院106年度第12次刑事庭會議決議參照）。查本案因原審辯護人為被告提起上訴發生移審效力，已脫離第一審審級，繫屬於本審級而「得」重新選任、指定辯護人，原審辯護人的職責業已終了，本院自無庸將補提上訴理由書的裁定寄予原審的辯護人，併此敘明。」其實已和106年度第12次刑事庭會議的意旨認為辯護律師也有「敘述具體上訴理由」的義務不太一樣。

真的有刑事當事人去告辯護律師不幫他上訴的，參見臺灣桃園地方法院 109年度壢小字第1857號小額民事判決：

「依刑事訴訟法第30條規定，起訴後選任辯護人，應於每審級提出委任書狀於法院，則被告為原告一審選任辯護人，除再受原告委任為上訴審辯論人，即毋庸再替原告上訴。況原告於系爭刑事判決宣判後，曾於107 年12月3 日提出刑事聲明上訴狀聲明上訴，有刑事聲明上訴狀1 份可查，則被告未替原告提起上訴，並無違反律師法或律師倫理規範等相關規定及侵害原告訴訟上之權益。」

總體而言，雖然最高法院106年度第12次刑事庭會議的見解將辯護律師義務延長至上訴發生移審時，但按照之後法院的見解，如果辯護律師堅持要按照雙方委任契約約定，只辦理到「訴訟終結」，不願免費寫上訴理由，也不寫上訴書，好像也不會怎樣。最高法院106年度第12次刑事庭會議看來似乎只是一種道德勸告。

至於律師界的看法，大家應該猜到了，契約自由萬歲！可參考106年9月22日台北律師公會聲明：

了解現在各方看法後，回到開頭。我決定要把自己所有訴訟委任契約中，關於辦理程度部分清清楚楚地記載為：「某審訴訟終結（不含提起上訴及撰寫上訴理由）」。