A片的臉變成我的臉：販售Deepfake成人片犯了哪些法？

原文發表時間：2021/10/19

近日網紅小玉因為販賣Deepfake（深偽）的成人影片被逮，最後被檢察官以新臺幣50萬元交保，然而這只是冰山一角，Deepfake的成人影片群組其實已經相當泛濫，其經營方式更是千奇百怪。Deepfake技術就是所謂的AI換臉技術，以AI技術將想換臉的對象臉孔換入指定影片裡的影中人，而換好臉的影片，其臉孔五官還是一樣有表情變化，雖然還是有一點不自然，但也算是唯妙唯肖。那Deepfake的成人影片究竟可能犯什麼罪？

一、誹謗罪

《刑法》第310條規定：

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。

這就是我們常聽到的誹謗罪。

有些人認為Deepfake的成人影片可能構成誹謗罪，是因為把人臉換上成人影片中，是在指摘該人拍成人影片，所以涉及誹謗。但是誹謗要具備誹謗故意，還要有散布於眾的意圖。販賣Deepfake的成人影片是故意要誹謗他人嗎？還是要損害他人名譽嗎？也許可能是具備不確定故意。不過，關於Deepfake的成人影片經營模式，如果是以加入網路群組的方式，在群組內散布Deepfake的成人影片，那麼我們便可以說這具備散布於眾的意圖，但若是單人對單人的販賣，而非直接發布在群組給大家看。那麼，要證明販賣給幾個人才會構成散布於眾？如果某位女士被換臉的Deepfake影片自始至終只有販賣給一個人，也沒有轉傳給其他人，便可能無法證明是散布於眾，也就無法構成誹謗罪。

二、公然侮辱

《刑法》第309條第1項規定：

公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。

這是公然侮辱的規定。

《刑法》上關於誹謗與公然侮辱的界線，一般區隔在你所指摘的事情究竟是否能舉反證推翻作為判斷依據。如果可以，那就是指摘事實，屬於誹謗；如果不行，就是抽象謾罵，屬於公然侮辱。而關於Deepfake的成人影片，應該是屬於指摘他人拍成人影片?這屬於可以舉反證推翻，是指摘一個事實，非抽象謾罵，應屬於誹謗的範圍，而非公然侮辱。

三、散布猥褻物

《刑法》第235條第1項規定：

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。

這是刑法關於散布猥褻物罪的規定。

這條規定需搭配大法官釋字第617號解釋來看，大法官釋字617意旨載明：

刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。

大法官釋字617的意思就是，猥褻物品分「硬蕊」和「軟蕊」兩種，兩種處理方式不同。硬蕊猥褻物是指「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」；軟蕊猥褻物則是指「硬蕊以外其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」。硬蕊猥褻物無論如何都不可以散布、播送或販賣；軟蕊猥褻物則是只要採取適當隔絕措施，就可以散布、播送或販賣。

因此，我們必須檢視所販賣的DeepFake的成人影片是硬蕊還是軟蕊。如果是硬蕊，無論如何都不能販賣，那構成本條的犯罪沒問題。但如果是軟蕊影片，因為有需求的人才會被邀入群組、才會找販賣者購買相關商品。如果不是放在一般未有隔絕措施（最常見的隔絕措施是跳出18禁警告畫面）的網頁陳列，即屬於有適當隔絕措施，而不會構成本條犯罪。

四、兒童及少年性剝削防制條例

《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項規定：

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

Deepfake的成人影片如果是未滿18歲之人所拍攝的影片，被換上成年人的臉，還是會構成本條犯罪，但如果是成年人拍攝的影片，被換成未成年人的臉，究竟會不會構成本條犯罪，可能有其疑義。因為本條規範的客體是兒童或少年為性交、猥褻行為的影片，實際為性交、猥褻行為的人是成年人，若只是臉被換成未成年人，就會變成未成年人做出性交、猥褻行為嗎？我想應該不是。畢竟真正在影片裡為性交、猥褻行為還是該成年人，所以可能無法構成本條的犯罪，一樣是要回到《刑法》第235條和釋字617號解釋判斷。

五、個人資料保護法

《個人資料保護法》第2條第1款規定：

個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。

而長相屬於特徵，是個人資料的一種。

《個人資料保護法》第19條、第20條規定，對個人資料之蒐集、處理及利用，應符合特定目的，除非有規定中的例外情形，才能做目的外使用。取得他人長相是屬於個人資料的蒐集，而拿來做Deepfake的成人影片則是對個人資料的利用。

《個人資料保護法》第41條規定：

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

因此拿別人的臉來做Deepfake的成人影片，原則上是違反《個人資料保護法》第20條第1項的利用行為，又是為了販賣獲得不法利益，很可能構成本條犯罪。

六、著作權法

《著作權法》第92條規定：

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

以往我國不承認成人影片有著作權，但近幾年來法院見解變更，承認成人影片也有著作權，所以Deepfake的成人影片，換臉可能屬於改作的範圍，而屬於以改作侵害他人著作財產權，因此構成本條犯罪。不過，這是告訴乃論之罪，可以提出訴訟的還是成人影片商，而非遭換臉的人。

小結：重新檢視台灣數位性暴力立法的闕漏

以上可能涉及的刑法規範中，法律的規範目的，除了妨害名譽和個人資料保護法以外，都不是在保護被換臉的被害人。

針對Deepfake的成人影片中，被換臉的被害人，似乎都只能透過其他保護目的不相同的現存法規，來達到處罰行為人的效果。這種數位性暴力、性霸凌的保護規範不足現象，已不是第一天發生的問題。

以往，在情侶之間經同意拍攝性愛影片，而分手後被其中一方上網散布的狀況，也只能適用《刑法》第235條第1項的散布猥褻物品罪處罰。而這一條法律規範目的是在保護善良風俗，屬於保護社會法益，而非針對被散布性愛影片被害人的保護。

因此，針對數位性暴力、性霸凌的立法需求，近年來呼聲已愈來愈大。目前，美國聯邦及各州均有針對Deepfake行為的立法或提案，但其立法不一定是針對數位性暴力，部分是針對以Deepfake行為影響選舉結果或商業關係，而維吉尼亞州的法條則是針對Deepfake性愛影片而設。另外，歐盟各國對Deepfake問題的處理方式，主要通過對個人資料保護及虛假訊息治理等法規範處理。

我國未來的立法方向，可以對數位性暴力、性霸凌有針對性的立法。例如民間團體這幾年來積極推動的《侵害個人性私密影像防制條例》，對於在網路上散布相關性愛影片、照片，課予行為人處罰外，更應該課以網路平台業者移除下架影片的義務，且對被害人應給予特定的心理諮商或法律扶助，以真正防止日漸泛濫的數位性暴力、性霸凌行為。