民法第870條之1（抵押權次序之調整(一)：次序讓與、次序拋棄、受不利益共同抵押人責任之免除）（96.03.28增訂公布

所在編章︰

第三編 物權＼第六章 抵押權＼第一節 普通抵押權（§860~881）

立法沿革︰

96.03.28增訂公布(後續尚無修正)

民法第870條之1（抵押權次序之調整(一)：次序讓與、次序拋棄、受不利益共同抵押人責任之免除）（96.03.28增訂公布）

Ⅰ同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響：

一、為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之次序。

二、為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。

三、為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。

Ⅱ前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。並應於登記前，通知債務人、抵押人及共同抵押人。

Ⅲ因第一項調整而受利益之抵押權人，亦得實行調整前次序在先之抵押權。

Ⅳ調整優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不動產為同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為標的物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。

理由：

一、本條新增。

二、抵押權人依其次序所能支配者係抵押物之交換價值，即抵押權人依其次序所得優先受償之分配額。為使抵押權人對此交換價值之利用更具彈性，俾使其投下之金融資本在多數債權人間仍有靈活週轉之餘地，並有相互調整其複雜之利害關係之手段，日本民法第375條及德國民法第880條均設有抵押權次序讓與之規定，日本民法並及於抵押權次序之拋棄。我國民法就此尚無明文規定，鑑於此項制度具有上述經濟機能，且與抵押人、第三人之權益無影響，而在學說及土地登記實務（參考土地登記規則第116條規定）上均承認之。為符實際並期明確，爰增訂第1項規定，明定抵押權人得以讓與抵押權之次序，或拋棄抵押權之次序之方法，調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響。所謂「特定抵押權人」，係指因調整可優先受償分配額而受利益之該抵押權人而言，不包括其他抵押權人在內。又其得調整之可優先受償之分配額，包括全部及一部。其內容包括學說上所稱抵押權次序之讓與及拋棄。詳述之：

(一)次序之讓與：

係指抵押權人為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之次序之謂，亦即指同一抵押物之先次序或同次序抵押權人，為特定後次序或同次序抵押權人之利益，將其可優先受償之分配額讓與該後次序或同次序抵押權人之謂。此時讓與人與受讓人仍保有原抵押權及次序，讓與人與受讓人仍依其原次序受分配，惟依其次序所能獲得分配之合計金額，由受讓人優先受償，如有剩餘，始由讓與人受償。例如債務人甲在其抵押物上分別有乙、丙、丁第1、2、3次序依次為新台幣(以下同)180萬元、120萬元、60萬元之抵押權，乙將第1優先次序讓與丁，甲之抵押物拍賣所得價金為300萬元，則丁先分得60萬元，乙分得120萬元，丙仍為120萬元。又如甲之抵押物拍賣所得價金為280萬元，則丁先分得60萬元，乙分得120萬元，丙分得100萬元。

(二)次序之拋棄：有相對拋棄及絕對拋棄兩種，分述如下：

1、相對拋棄

相對拋棄係指抵押權人為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序之謂，亦即指同一抵押物之先次序抵押權人，為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其優先受償利益之謂。此時各抵押權人之抵押權歸屬與次序並無變動，僅係拋棄抵押權次序之人，因拋棄次序之結果，與受拋棄利益之抵押權人成為同一次序，將其所得受分配之金額共同合計後，按各人債權額之比例分配之。例如前例，甲之抵押物拍賣所得價金為300萬元，乙將其第1次序之優先受償利益拋棄予丁，則乙、丁同列於第1、3次序，乙分得135萬元，丁分得45萬元，至丙則仍分得120萬元，不受影響。又如甲之抵押物拍賣所得價金為280萬元，則乙、丁所得分配之債權總額為180萬元（如乙未為拋棄，則乙之應受分配額為180萬元，丁之應受分配額為0元），乙拋棄後，依乙、丁之債權額比例分配（3比1），乙分得135萬元，丁分得45萬元，丙仍分得100萬元不受影響。

2、絕對拋棄

絕對拋棄係指抵押權人為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序之謂，亦即指先次序抵押權人並非專為某一特定後次序抵押權人之利益，拋棄優先受償利益之謂。此時後次序抵押權人之次序各依次序昇進，而拋棄人退處於最後之地位，但於拋棄後新設定之抵押權，其次序仍列於拋棄者之後。如為普通債權，不論其發生在抵押權次序拋棄前或後，其次序本列於拋棄者之後，乃屬當然。例如前例，甲之抵押物拍賣所得價金為300萬元，乙絕對拋棄其抵押權之第1次序，則丙分得120萬元，丁分得60萬元、乙僅得120萬元。又如甲之抵押物拍賣所得價金為480萬元，戊之抵押權200萬元成立於乙絕對拋棄其抵押權次序之後，則丙分得120萬元，丁分得60萬元，乙可分得180萬元，戊分得120萬元。

三、我國民法關於不動產物權行為採登記生效要件主義（第758條），前項可優先受償分配額之調整，已涉及抵押權內容之變更，自須辦理登記，始生效力。又抵押權之債務人或抵押人，於提供抵押物擔保之情形，債務人仍得為債務之任意清償；抵押人為有利害關係之人，亦得向抵押權人為清償。於抵押權人調整可優先受償分配額時，如債務人或抵押人不知有調整情形仍向原次序在先之抵押權人清償，自足影響其權益。爰增訂第2項，規定前項可優先受償分配額之調整，非經登記，不生效力。並以通知債務人、抵押人及共同抵押人為其登記要件，以期周延。至於登記時，應檢具已為通知之證明文件，乃屬當然。

四、抵押權人間可優先受償分配額之調整，對各抵押權人之抵押權歸屬並無變動，僅係使因調整而受利益之抵押權人獲得優先分配利益而已。故該受利益之後次序抵押權人亦得實行調整前次序在先之抵押權。惟其相互間之抵押權均須具備實行要件，始得實行抵押權，乃屬當然。例如債務人甲在其抵押物上分別有乙、丙、丁第1、2、3次序之抵押權，乙將第1優先次序讓與丁，如乙、丁之抵押權均具備實行要件時，丁得實行乙之抵押權，聲請拍賣抵押物。爰增訂第3項規定。

五、為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，抵押權人本可就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。如先次序或同次序之抵押權人，因調整可優先受償分配額而喪失其優先受償利益，則必使其他共同抵押人增加負擔，為示公平，除經該第三人即共同抵押人同意外，殊無令其增加負擔之理，爰於第4項明定在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為標的物之抵押權消滅。

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